OVG 62 PV 3.16

Leitsatz: Die für die arbeitnehmerähnlichen Mitarbeiter des Rundfunk Berlin-Brandenburg geschaffene Freienvertretung hat nur in bestimmten Sonderfällen die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung von Maßnahmen der Intendantin. Ansonsten fehlt die Antragsbefugnis.(Rn.18) Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Rundfunkanstalt der Länder Berlin und Brandenburg – im Folgenden: SV – sieht seit dem Jahr 2013 in seinem § 34 Abs. 2 die Schaffung einer institutionalisierten Vertretung (Freienvertretung) der vom Rundfunk Berlin-Brandenburg beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne von § 12a Tarifvertragsgesetz vor (siehe das Berliner Zustimmungsgesetz vom 29. November 2013, GVBl. S. 634, und das Brandenburger Zustimmungsgesetz vom 5. Dezember 2013, GVBl. I/13 Nr. 41). Betroffen sind etwa 1.500 freie Mitarbeiter des Senders. Die Intendantin – Beteiligte im vorliegenden Verfahren – erließ dazu das Freienstatut vom 19. Mai 2014, für das sie die Genehmigung des Rundfunkrats einholte. Das Freienstatut – im Folgenden: FS – schreibt die Mitwirkung (§ 37 FS) vor bei Maßnahmen der Beendigung oder wesentlichen Einschränkung von Tätigkeiten im Sinne von Ziffer 6.7 des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche Personen des rbb auf Antrag der bzw. des Betroffenen (§ 40 FS). Der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen des Rundfunk Berlin-Brandenburg in der Fassung vom 29. März/8. April 2010 – im Folgenden: TV – verlangt in Nr. 6.4 von der Rundfunkanstalt für einen näher bestimmten Teil ihrer freien Mitarbeiter eine schriftliche Mitteilung mit einer Frist (Ankündigungsfrist) von einem Monat bis zu zwölf Monaten vor Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Sender. Wegen der Einzelheiten wird auf das Freienstatut und den Tarifvertrag Bezug genommen (Bl. 14 bis 24, 25 bis 35 der Gerichtsakte). Die Beteiligte schickte im letzten Quartal 2014 einer Vielzahl von arbeitnehmerähnlichen Personen die Ankündigung einer Beendigung der Zusammenarbeit, ohne auf deren Recht aus dem Freienstatut hinzuweisen, die Mitwirkung der Freienvertretung – Antragstellerin im vorliegenden Verfahren – zu beantragen. Die Antragstellerin beanstandete mit Schreiben vom 22. Januar 2015 gegenüber der Beteiligten deren Vorgehen und reklamierte die eigene Mitwirkung vor dem Absenden der Ankündigungen. Die Beteiligte antwortete am 24. Februar 2015, dass von nun an Mitarbeiter, denen eine Beendigungs- oder Einschränkungsmitteilung gesandt werde, in einem gesonderten Informationsblatt über deren Rechte in Bezug auf die Möglichkeit der Mitwirkung aufgeklärt würden. Die Mitwirkung habe aber erst vor Eintritt der konkreten Maßnahme, der Beendigung, und noch nicht vor dem Versenden der Ankündigungen stattzufinden. Die Antragstellerin beschloss, mit anwaltlicher Hilfe eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. Die Antragstellerin hat am 9. Oktober 2015 adressiert an die „Kammer für Personalvertretungssachen“ des Verwaltungsgerichts Berlin ein Verfahren eingeleitet. Die Beteiligte hat Bedenken geäußert, ob das Verwaltungsgericht oder aber das Arbeitsgericht zuständig sei. Die Kammer für Personalvertretungssachen – Bund – hat den Antrag mit Beschluss vom 7. Januar 2016 – VG 72 K 8.15 PVB – (juris) zurückgewiesen und in dessen Begründung zum Rechtsweg näher dargelegt, warum sie für die Entscheidung zuständig sei. In der Sache sei der Antrag auch ohne vorherige Befassung der im Freienstatut vorgesehenen Schiedsstelle zulässig, aber unbegründet, weil die Mitwirkung an die Beendigung und nicht bereits an deren Ankündigung anknüpfe. Die Antragstellerin, der der Beschluss am 13. Januar 2016 zugestellt worden ist, hat beschlossen, Beschwerde unter Mitwirkung der bisherigen Verfahrensbevollmächtigten einzulegen, und hat die Beschwerde am 12. Februar 2016 einlegen und am 9. März 2016 samt Antragstellung begründen lassen. Die Antragstellerin hält sich für antragsbefugt und den Antrag für begründet. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Januar 2016 zu ändern und festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, die Antragstellerin vor der schriftlichen Mitteilung der Beendigung der Zusammenarbeit nach Ziffer 6.4 des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche Personen des rbb nach § 40 in Verbindung mit § 37 Freienstatut für den rbb auf Antrag des Betroffenen an der beabsichtigten Maßnahme zu beteiligen. Die Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligte trägt vor, dass sie das Freienstatut in sehr kurzer Zeit in Anlehnung an das Personalvertretungsrecht entworfen und sich schwer getan habe, auf dieser normativen Ebene eine Rechtswegregelung zu treffen. Warum sie eine dem § 83 BPersVG ähnelnde Bestimmung (ohne ausdrückliche Benennung des zuständigen Gerichts) unterlassen habe, könne sie nicht sagen. Sie sei jedoch stets davon ausgegangen, dass die Freienvertretung wie ein Personalrat eine gerichtliche Klärung von Streitfragen erreichen könne. Der Antrag sei mithin zulässig, aber unbegründet. II. A. Der Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes ist zur Entscheidung des Falls berufen. Das ergibt sich aus § 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 48 Abs. 1, 80 Abs. 3 ArbGG, § 17a Abs. 5 GVG. Nach der letztgenannten Vorschrift prüft das Rechtsmittelgericht nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das wird von § 48 Abs. 1 ArbGG auf die Verfahrensart (im Arbeitsgerichtsprozess: Urteils- oder Beschlussverfahren) erstreckt. Die Fachkammer für Personalvertretungssachen – Bund – des Verwaltungsgerichts Berlin hatte in ihrem Beschluss ausdrücklich ihre Zuständigkeit bejaht. Ihr ist kein Verfahrensfehler unterlaufen, der die Zuständigkeitsfrage in zweiter Instanz erneut aufwerfen könnte (siehe dazu BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 – BVerwGE 145, 368 Rn. 10 bis 12; Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 41 - § 17a GVG - Rn. 46; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 17a GVG Rn. 44). Das wäre der Fall gewesen, wenn die Antragstellerin oder die Beteiligte ausdrücklich die Zuständigkeit der Fachkammer gerügt hätte. Dann wäre nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab ein Beschluss in dieser Frage geboten gewesen. Die erstinstanzlich vorgebrachten Bedenken und Zweifel der Beteiligten, die auch die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für möglich gehalten hatte, sind keine Rügen im Sinn dieser Bestimmung (siehe Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 17a GVG Rn. 25). Die Fachkammer, die ihre Zuständigkeit bejaht, hätte vorab einen Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG treffen können, aber nicht müssen. Prüft der Senat nicht mehr, ob er zur Entscheidung berufen ist, beantworten sich die prozessualen Fragen etwa zur Verfahrensbeteiligung, zu den Anträgen, der Entscheidungsform, dem Rechtsmittelrecht usw. nach den gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG für entsprechend anwendbar erklärten Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren (vgl. Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 41 - § 17a GVG - Rn. 19). Das (personalvertretungsrechtliche) Beschlussverfahren ist ein Organstreit, in dem die Personalvertretung und die Dienststellenleitung in nichtkontradiktorischer Weise in das Verfahren jeweils als Organe des Rechtsträgers einbezogen sind und als Antragstellerin und Beteiligte fungieren (von Sonderfällen etwa gemäß § 9 BPersVG einmal abgesehen). Deswegen greift die Forderung der Beteiligten, nicht sie, sondern die durch sie vertretene Rundfunkanstalt sei zu beteiligen, nicht durch. B. Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 87 Abs. 1, 89 ArbGG zulässig. Die Antragstellerin hat die Frist und Form gewahrt, namentlich einen Antrag gestellt und die Beschwerde hinreichend begründet. C. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Der Antrag der Antragstellerin ist unzulässig. Ihr fehlt die Antragsbefugnis. 1. Unter Antragsbefugnis ist im gerichtlichen Beschlussverfahren das Recht zu verstehen, eine gerichtliche Klärung in der Sache verlangen zu dürfen. In einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen Personalrat und Dienststellenleitung wird das Recht, eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken, in § 83 Abs. 1 BPersVG und den dort angeführten weiteren Vorschriften eingeräumt und in der Rechtsprechung präzisiert (siehe dazu das BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 – BVerwGE 145, 368 Rn. 16). Die Vorschriften drücken den Willen des Gesetzgebers aus, die Innenrechtspositionen von Personalrat und Dienststellenleitung wehrfähig zu machen. Ob der Antragstellerin in dem anhängigen Organstreit eine wehrfähige Innenrechtsposition zusteht, bestimmt sich nach dem für sie geltenden materiellen Recht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 6 B 2.11 – juris Rn. 6). Der Senat ist, nachdem die Fachkammer ihre Zuständigkeit angenommen hat, gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht an das in erster Instanz für einschlägig gehaltene materielle Recht gebunden. Hätte die Fachkammer beispielsweise materielles Personalvertretungsrecht angewandt, dürfte der Fachsenat zu der Auffassung kommen, dass anderes Recht, etwa das Arbeits- oder Zivilrecht, fallentscheidend ist (Ehlers, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 41 - § 17a GVG - Rn. 20). 2. a) Das für die Antragstellerin zuvörderst bedeutsame Recht findet sich im Freienstatut. Dieses regelt, wie es in § 34 Abs. 2 Satz 2 SV heißt, Näheres, insbesondere die Modalitäten der Wahl und die Rahmenbedingungen für die Tätigkeit der Freienvertretung. Aufgrund des Statuts wird die Antragstellerin überhaupt erst ermöglicht und als Organ des Rundfunk Berlin-Brandenburg rechtlich ausgestaltet. Eine dem § 83 Abs. 1 BPersVG vergleichbare, gleichsam generalklauselartige Bestimmung, die der Antragstellerin ausdrücklich wehrfähige Innenrechtspositionen einräumte, fehlt dem Freienstatut. Eine Antragsbefugnis für den vorliegenden Fall lässt sich dem Freienstatut auch nicht durch Auslegung entnehmen. b) Die Beteiligte verweist allerdings auf die Entstehungsgeschichte des von ihr geschaffenen Statuts. Danach sei von ihr eine Orientierung an den rechtlichen Möglichkeiten eines Personalrats beabsichtigt gewesen. Wenn § 83 BPersVG für das Freienstatut nicht kopiert worden sei, dann beruhe das darauf, dass die personalvertretungsrechtliche Norm nicht nur den Prüfumfang, sondern auch das zuständige Gericht bestimmt habe. Insoweit hätte die Beteiligte Bedenken gehabt, ob sie den Rechtsweg auf der untergesetzlichen Ebene eines Statuts hätte regeln dürfen. c) Die systematische Auslegung des Freienstatuts deutet andererseits gegen eine weitreichende Antragsbefugnis des Antragstellers. Denn die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung ist lediglich in den §§ 11 Abs. 2 Satz 2, 23 Satz 2, 43 Abs. 5 FS für hier nicht vorliegende Sonderfälle geregelt. Es kommt hinzu, dass in anderen Sonderfällen, in denen die Notwendigkeit einer gerichtlichen Klärung wohl noch leichter als ansonsten zu begründen wäre, eine Rechtsschutzklausel fehlt. So steht am Ende des in § 9 FS geregelten Verfahrens einer Wahlanfechtung, die auch von der Intendantin vorgenommen werden darf, nicht ausdrücklich eine gerichtliche Überprüfung, sondern eine Verständigung des zur Prüfung befugten Wahlvorstands mit der Intendantin „über die Konsequenzen“ aus den Anfechtungsgründen. Ist das Wahlrecht zweifelhaft, bestätigt nach § 4 Abs. 4 FS die Personalabteilung, ob Antragsteller als arbeitnehmerähnlich einzustufen sind. Bei den im 7. Abschnitt nach dessen Überschrift sogenannten „Verfahren im Streitfall“ entscheidet in den Fällen des § 42 FS in einem gestreckten Verfahren schließlich die Intendantin, indem sie die Entscheidung zu begründen und die Freienvertretung in Kenntnis zu setzen hat (§ 42 Abs. 3 FS). Eine gerichtliche Entscheidungskompetenz wird nur in den Fällen des § 43 FS, bei denen die Schiedsstelle zu befassen ist, ausdrücklich angeordnet. d) Die Auslegung des Freienstatuts nach Sinn und Zweck ergibt keine Ergebnisse, die die Lücken der nach dem Wortlaut und der systematischen Betrachtung nur punktuell gewährleisteten gerichtlichen Überprüfung schließen könnten. Insbesondere ist eine Auslegung im Lichte des höherrangigen Rechts unergiebig: (1) § 34 Abs. 2 SV verlangt für das Freienstatut weder explizit noch implizit eine gerichtliche Überprüfbarkeit im Streitfall. Gemäß der Formulierung im Staatsvertrag wird der Intendantin nicht etwa eine Freienvertretung gegenübergestellt. Stattdessen „schafft“ die Intendantin die Freienvertretung. Das Statut soll, wie es weiter heißt, das Nähere, sogar die „Rahmenbedingungen für die Tätigkeit der Freienvertretung“ festlegen. Mit diesen Formulierungen wird der Intendantin immerhin die Schaffung einer institutionalisierten Vertretung der Interessen der arbeitnehmerähnlichen Beschäftigten abverlangt, ansonsten aber ein großer Gestaltungsraum eingeräumt. Die Materialien aus der Entstehungsgeschichte der Zustimmungsgesetze zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages, speziell zu § 34 Abs. 2 SV, bringen einen politischen Streit zutage über die Frage, ob die freien Mitarbeiter nicht durch eine Einbindung in den Personalrat noch besser geschützt würden (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksachen 17/1052 S. 2, 17/1204 S. 24, Plenarprotokoll 17/39 S. 3900 ff.; Landtag Brandenburg, Drucksachen 5/7923 S. 10, 5/8222-B S. 1 f., Plenarprotokolle 5/82 S. 6642 ff., 5/83 S. 6771 ff.). Belastbare Aussagen zu den Rechtsschutzmöglichkeiten der Freienvertretung finden sich nicht. Immerhin lässt sich der wohl einhellige Wille erkennen, den bisherigen Rechtszustand der Freienvertretung zu stärken. Eine Stärkung ist allerdings im Vergleich mit dem bisher gesetzlich nicht abgesicherten Zustand der Freienvertretung auch dann erfolgt, wenn nicht sämtliche ihrer Tätigkeitsfelder einer gerichtlichen Klärung der Zuständigkeiten zugänglich sind. (2) Die Notwendigkeit einer umfassenden Möglichkeit zur gerichtlichen Klärung ergibt sich nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG. Denn juristische Personen des öffentlichen Rechts, ihre Organe und Organteile werden durch dieses Grundrecht nicht geschützt (siehe Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band I, 3. Auflage 2013, Art. 19 IV Rn. 83 mit hier nicht einschlägigen Ausnahmen). (3) Die Notwendigkeit folgt auch nicht „aus der Natur der Sache“ heraus. Ob für die arbeitnehmerähnlichen Personen der Personalrat handeln oder eine eigene Vertretung geschaffen werden soll, war politisch umstritten; angesichts der Mehrheitsentscheidungen für eine „andere“ Vertretungsform mit geringeren Beteiligungsrechten versteht sich nicht von selbst, dass wenigstens die Klagemöglichkeiten wie bei einem Personalrat bestehen sollen. Die Überlegungen in Rechtsprechung und Lehre, unter welchen Voraussetzungen in Organstreitigkeiten Innenrechtspositionen wehrfähig sind (siehe BVerwG, Beschluss vom 18. August 1997 – 6 B 15.97 – juris Rn. 17; Beschluss vom 30. September 2009 – 1 WB 66.08 – juris Rn. 18; Urteil vom 8. April 2010 – 6 C 3.09 – BVerwGE 136, 263 Rn. 12; Beschluss vom 24. Mai 2011 – 6 B 2.11 – juris Rn. 6; Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 18 sowie jeweils in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016: Schmidt-Aßmann/Schenk, Einleitung Rn. 171; Ehlers/Schneider, § 40 Rn. 124 ff.; Pietzcker, Vorb § 42 Abs. 1 Rn. 17 ff.; Wahl, Vorb § 42 Abs. 2 Rn. 118 ff.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 40 Rn. 179 ff.; Schoch, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 28), lassen die Wehrfähigkeit nicht als selbstverständlich, sondern als begründungsbedürftig erscheinen. Die Wehrfähigkeit müsse sich aus dem Sachrecht ergeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 6 B 2.11 – juris Rn. 6 mit weiteren Nachweisen). e) Auf der Grundlage der Auslegung des Freienstatuts nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck kommt der Erklärung der Beteiligten, sie habe Streitigkeiten der vorliegenden Art der gerichtlichen Überprüfung generell öffnen wollen, kein ausschlaggebendes Gewicht bei. Zum einen wäre es ein Leichtes für die Intendantin, ihren Willen im Wortlaut des von ihr geschaffenen Freienstatuts zum Ausdruck zu bringen durch eine Ergänzung der Bestimmungen. Zum andern stößt die vom Willen des Normgebers geleitete subjektive Auslegung an ihre Grenzen, wenn an der Normsetzung mehrere Organe mitgewirkt haben. Die Intendantin hat für das von ihr geschaffene Freienstatut die Genehmigung des Rundfunkrats eingeholt. Dazu war sie nach der im Verfahren der Zustimmungsgesetzgebung zum Staatsvertrag abgegebenen Begründung auch verpflichtet (so Staatssekretär Gerber, Landtag Brandenburg, Plenarprotokoll 5/83 S. 6777). Der Rundfunkrat genehmigte das Freienstatut mit seinen oben dargestellten differenzierenden Bestimmungen zur Klagemöglichkeit ohne eine Generalklausel. Soweit die Intendantin ihren Willen zum Inhalt des Freienstatuts nicht geäußert hat, ist er dem Rundfunkrat verborgen geblieben und nicht in dessen Willen aufgenommen worden. D. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil die Antragsbefugnis der Antragstellerin entscheidungserheblich ist und grundsätzliche Bedeutung hat. Der Fall betrifft eine Vielzahl denkbarer Streitigkeiten zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten. Zudem haben sich die Länder Berlin und Brandenburg in einer Protokollerklärung zu § 34 Abs. 2 SV dessen Evaluierung spätestens zwei Jahre nach Inkrafttreten vorgenommen mit dem Ziel zu prüfen, ob die Freienvertretung unter Berücksichtigung der Programmautonomie des rbb gestärkt worden sei. Die Evaluierung ist noch nicht abgeschlossen.