1 M 1/11

Leitsatz: 1. Sofern ein laufendes Disziplinarverfahren gegen einen Beamten den Dienstherrn berechtigt, den Beamten von einem Beförderungs(auswahl)verfahren auszuschließen, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, mit der der Dienstherr sein Auswahlermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis ausübt.(Rn.9) 2. Wird der Bewerberkreis nach Ermessensgesichtspunkten durch den Dienstherrn bestimmt, hat er gemäß Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG seine den Bewerberkreis betreffenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu fixieren.(Rn.9) 3. Die konkurrierenden Beamten müssen aus der schriftlich abgefassten Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung die wesentlichen Auswahlerwägungen des Dienstherrn feststellen und nachvollziehen können.(Rn.13) 4. Dem genügt eine lediglich das Ergebnis darstellende "Beförderungsrangliste" nicht, weil sie keine Auswahlerwägungen zum Gegenstand hat, sondern nur deren Resultat dokumentiert.(Rn.13) 5. Die nicht berücksichtigten Beamten können nicht darauf verwiesen werden, die wesentlichen Auswahlerwägungen selbst in Erfahrung zu bringen oder durch eigene Nachfragen zur Kenntnis zu erhalten.(Rn.13) Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen zu 1. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 15. Dezember 2010, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen der Beigeladenen zu 1. rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht die begehrte einstweilige Anordnung zu Recht erlassen. Beamte wie Richter haben gegenüber dem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ( so in ständiger Rechtsprechung: BVerwG, zuletzt Urteil vom 17. August 2005 - Az.: 2 C 36.04 -, zitiert nach juris [m. z. N.] ). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet ( so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - Az.: 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - Az.: 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - Az.: 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.] ). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ( etwa: Urteil vom 21. August 2003, a. a. O., m. w. N. ) entspricht es dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - „aktuellsten“ Beurteilungen, wobei der Dienstherr im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen hat, dass die Beamten und Richter grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, da die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten bzw. Richter dient. Allerdings hindert selbst das Fehlen wirksamer dienstlicher Beurteilungen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht die Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens. Indes sind von der Behörde die eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale des Bewerbers zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen ( vgl.: BVerwG, a. a. O. ). Die Entscheidung über die Auswahl unter mehreren Bewerbern steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wobei das Ermessen insofern gebunden ist, als die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (Art. 33 Abs. 2 GG). Der Bewerber hat dementsprechend (nur) einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, welcher dann verletzt ist, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht ( siehe: OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.] ). Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat ( siehe: OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.] ). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint ( BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - Az.: 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 ). Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG ( so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - Az.: 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - Az.: 2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178 ). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt ( siehe zum Vorstehenden ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - Az.: 1 WB 19.08 -, a. a. O.; siehe zum Vorstehenden zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - Az.: 1 M 52/09 -, a. a. O.; OVG Sachsen, Beschluss vom 15. März 2010 - Az.: 2 B 516/09 -, zitiert nach juris [m. w. N.] ). Hiervon geht das Verwaltungsgericht zutreffend aus. Die Beigeladene zu 1. stellt die weiteren tragenden Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung auch nicht schlüssig in Frage. Entgegen dem Beschwerdevorbringen rügt das Verwaltungsgericht nicht nur, dass die Antragstellerin im Rahmen des Auswahlverfahrens „von vornherein keine Berücksichtigung gefunden“ habe, sondern stützt seine Entscheidung selbständig tragend zudem darauf, dass sich schon generell keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Antragstellerin „von vornherein aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen“ worden sei. Letzterem tritt die Beschwerde schon nicht (weiter) entgegen. Ungeachtet dessen ist das Beschwerdevorbringen auch nicht schlüssig, da die Beigeladene zu 1. insoweit selbst ausführt, dass ein laufendes Disziplinarverfahren gegen einen Beamten den Dienstherrn lediglich „berechtigt“, diesen von einem Beförderungs(auswahl)verfahren auszuschließen. Dementsprechend „kann“ der Dienstherr einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem (Beförderungs-)Auswahlverfahren ausschließen, „muss“ dies jedoch nicht. Es handelt sich mithin um ebenso eine Ermessensentscheidung, wie die (weitere) Auswahlentscheidung zwischen den für das (Beförderungs-)Amt in Betracht kommenden Bewerbern. Insofern übt der Dienstherr gleichermaßen sein (Auswahl-)Ermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis aus. Wird aber - wie die Beschwerde für das vorliegende Verfahren selbst geltend macht - der Bewerberkreis nach Ermessensgesichtspunkten durch den Dienstherrn bestimmt, hat er nach den vorstehenden Ausführungen des Senates seine den Bewerberkreis betreffenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu fixieren. Dies hat der Antragsgegner - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - indes unterlassen. Es finden sich nicht nur in der Auswahlentscheidung keine Ermessenserwägungen dazu, dass und aus welchen Gründen die Antragstellerin vom (weiteren) Auswahlverfahren ausgeschlossen werden soll. Vielmehr lässt sich - wie das Verwaltungsgericht ebenfalls mit Recht konstatiert - dem gesamten vorgelegten Verwaltungsvorgang des Antragsgegners nichts zu einem beabsichtigten Ausschluss der Antragstellerin und der dafür maßgeblichen Ermessenserwägungen entnehmen. Solche liegen vorliegend auch nicht gleichsam auf der Hand. Denn der Antragsgegner hat nicht nur die Antragstellerin im weiteren Verfahren schlicht nicht mehr berücksichtigt. Vielmehr werden im Hinblick auf die 15 ausgeschriebenen Stellen von den ursprünglich (in der Anlage 3, Beiakte A) aufgeführten 109 Beamten in den nachfolgenden Übersichten „Anlassbeurteilungen 2010“, „Regelbeurteilungen 2007“ und „Verweilzeiten“ (Anlagen 8, 8a, 8b, 8c, Beiakte A) lediglich noch 16, 14 bzw. 13 Beamte angegeben. Die Annahme, alle übrigen Beamten seien ebenfalls wie die Antragstellerin aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen worden, lässt sich hieraus nicht schlussfolgern und ist angesichts der Größe dieser Personengruppe überdies fernliegend. Selbst wenn im Übrigen - wie die Beschwerde meint - solche Erwägungen nicht im Rahmen der schriftlich fixierten Auswahlgründe niederzulegen wären, müsste sich im Hinblick auf § 114 Satz 1 VwGO jedenfalls den Verwaltungsakten zwingend entnehmen lassen, dass die Behörde erkannt hat, eine Ermessensentscheidung treffen zu können, eine solche auch getroffen hat und welche leitenden Gründe sie für diese Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat. An alledem fehlt es hier. Das vollständige Nachholen von Ermessenserwägungen ist indes - wie bereits eingangs ausgeführt - gemäß § 114 Satz 2 VwGO ausgeschlossen. Dass die Antragstellerin unter ein gesetzlich geregeltes Beförderungsverbot fiele, welches den Antragsteller gebunden hätte, legt die Beschwerde jedenfalls nicht (substantiiert) dar. Auf das weitere Beschwerdevorbringen kommt es dementsprechend schon nicht mehr entscheidungserheblich an. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich dessen ungeachtet, dass die Beschwerde sich zu unrecht darauf beruft, es habe ein faktisches Beförderungsverbot vorgelegen, welches das Verwaltungsgericht hätte beachten müssen. Als Ermessensentscheidung wäre es zum einen Sache der Behörde, nicht des Gerichtes, einen solchen Umstand in ihre Entscheidung einzubeziehen. Zum anderen führt die Beschwerde selbst aus, dass der Grund für einen etwaigen Ausschluss aus dem (weiteren) Auswahlverfahren gerade darin begründet liegen soll, dass ein (noch) laufendes Disziplinarverfahren hinreichend Anlass für die Annahme sein kann, der betreffende Bewerber besitze nicht die für das Beförderungsamt erforderliche Eignung. Bringt der Dienstherr indes - wie im vorliegenden Fall - bereits vor der abschließenden Auswahlentscheidung zum Ausdruck, dass er das Disziplinarverfahren einzustellen beabsichtige, weil er die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme als nicht erforderlich ansieht, ist das Berufen auf eine vermeintliche, im laufenden Disziplinarverfahren zum Ausdruck kommende mangelnde Eignung des Beamten jedoch prinzipiell ausgeschlossen. Eines bereits vorliegenden Einstellungsbescheides oder dessen Bestandskraft bedarf es daher nicht. Denn die Behörde bringt mit ihrem Verhalten damit regelmäßig zum Ausdruck, dass dem betreffenden Beamten entweder gar kein Fehlverhalten, welches einen Eignungsmangel zu begründen vermag, anzulasten ist, oder ein solches derart geringfügig ist, dass es die Annahme fehlender Eignung im Allgemeinen nicht zu rechtfertigen vermag. Hiernach vermögen allenfalls noch außergewöhnliche Umstände gleichwohl noch den weiteren Ausschluss des Beamten vom weiteren Auswahlverfahren zu rechtfertigen. Da indes auch insofern die gebotenen Ermessenerwägungen zum Ausschluss aus dem Bewerberkreis anzustellen wären, wären sie aus den vorbezeichneten Gründen ebenfalls aktenkundig zu machen. Im Übrigen weist der Senat unter Bezugnahme auf seine Beschlüsse vom 7. Dezember 2009 ( Az.: 1 M /84/09, veröffentlicht bei juris = IÖD 2010, 74; DÖD 2010, 138; ZBR 2010, 426 ) und vom 18. August 2010 ( Az.: 1 M 119/10 ) darauf hin, dass das vom Antragsgegner gewählte Auswahlverfahren zwar keinen prinzipiellen rechtlichen Bedenken unterliegt, jedoch die niedergelegte Auswahlentscheidung aus weiteren Gründen nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen genügt. Die hier allein vorliegende „Beförderungsrangliste“ kann nämlich inhaltlich nicht nachvollzogen werden. Entscheidend ist, ob die konkurrierenden Beamten aus der schriftlich abgefassten Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung(en) die wesentlichen Auswahlerwägungen des Dienstherrn feststellen und nachvollziehen können. Dem genügt die lediglich das Ergebnis darstellende „Beförderungsrangliste“ nicht, weil sie keine Auswahlerwägungen zum Gegenstand hat, sondern nur deren Resultat dokumentiert. Die nicht berücksichtigten Beamten können nicht darauf verwiesen werden, die wesentlichen Auswahlerwägungen selbst in Erfahrung zu bringen oder durch eigene Nachfragen zur Kenntnis zu erhalten. Dies ist mit einer effektiven Gewährleistung des verfassungsrechtlichen verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruches schlechterdings unvereinbar. Ungeachtet dessen sind Beförderungsrichtlinien als solche nicht geeignet, eine getroffene, d. h. einzelfallbezogene Auswahlentscheidung zu begründen. Nach den vorstehenden Ausführungen lässt sich unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens derzeit auch nicht mit der hier erforderlichen Gewissheit feststellen, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung „offensichtlich chancenlos“ ( so: BVerfG, Beschluss vom 1. August 2006 - Az.: 2 BvR 2364/03 -, NVwZ 2006, 1401 ) ist. Dabei ist vom beschließenden Senat zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichtes ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen ( so: BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - Az.: 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 ). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. im Beschwerdeverfahren waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da dieser sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Beschwerdeverfahren (wesentlich) gefördert hat. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG, wobei der Senat hier die Hälfte des 6,5-fachen Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 10 BBesO i. V. m. §§ 2, 18c Abs. 2 LBesG zugrunde gelegt hat. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).