1 M 68/12

Leitsatz: Zum Verbot der auch nur vorläufigen, kommissarischen Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben eines Beförderungsdienstpostens auf den ausgewählten Bewerber, wenn die Auswahlentscheidung unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG getroffen wurde.(Rn.5) Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 5. Kammer - vom 12. Juni 2012, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen der Antragsgegnerin rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Die Annahme des Verwaltungsgerichtes, die Antragsgegnerin habe den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin in dem hier streitigen Auswahlverfahren verletzt, wird von der Beschwerde ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Soweit die Beschwerde geltend macht, der - partiell - angefochtene Beschluss sei aber insoweit rechtswidrig, als er ihr auch die vorläufige bzw. vorübergehende Besetzung des Beförderungsdienstpostens mit der Beigeladenen oder einem anderen Bediensteten untersage, bleibt das Beschwerdevorbringen ohne Erfolg. Bereits unzutreffend geht die Beschwerde davon aus, dass das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin die kommissarische Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben des hier streitgegenständlichen (Beförderungs)Dienstpostens durch einen anderen Bediensteten als der Beigeladenen vorläufig untersagt habe. Dies ergibt sich weder aus dem Sachtenor noch den nachfolgenden, von der Beschwerde selbst in Bezug genommenen Gründen des Beschlusses. Vielmehr betrifft das verfügte Verbot zum einen nur die Übertragung des Statusamtes unter Einweisung in die zugehörige Planstelle sowie zum anderen die unbedingte Dienstpostenübertragung an die Beigeladene oder einen anderen Bediensteten und die vorläufige Dienstpostenübertragung an die Beigeladene. D. h. eine vorläufige, kommissarische Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben des hier streitgegenständlichen Dienstpostens durch einen anderen Bediensteten ist gerade nicht ausgeschlossen. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht im Übrigen der Antragsgegnerin einstweilen untersagt, den streitgegenständlichen Dienstposten der Beigeladenen auch nur vorläufig zu übertragen, d. h. sie mit der Wahrnehmung der zugehörigen Aufgaben auch nur kommissarisch zu betrauen. Vorliegend geht es nicht nur um eine bloße Dienstpostenkonkurrenz (siehe hierzu zuletzt: OVG LSA, Beschluss vom 7. Juni 2012 - 1 M 60/12 - [m. w. N.]), sondern um eine Beförderungskonkurrenz. In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einhergehender bzw. sich anschließender Beförderung der Bewerber besteht ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71). Der durch eine einstweilige Anordnung zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient dem Ziel, im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten Stelle durch Ernennung oder Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, weil Ernennung oder Beförderung nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechtes rückgängig gemacht werden können. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich dabei weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als solchen als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstpostenfrei zu halten. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die eigentlich dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren die fehlende Erfüllung eines Anforderungsprofils in der Person des Mitbewerbers rügen (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 [m. w. N.]). Ein - wie hier nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes - rechtswidrig ausgewählter Bewerber könnte auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der - abhängig von dem der Auswahlentscheidung anhaftenden Mangel - bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre bzw. sein könnte (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a. a. O.). Maßnahmen, welche die Antragsgegnerin unter Verstoß gegen das gerichtliche - und sich im Übrigen auch schon aus Art. 19 Abs. 4 GG unmittelbar ergebende - Verbot der unbedingten Dienstpostenübertragung an die Beigeladene oder einen anderen Bediensteten oder der vorläufigen Dienstpostenübertragung an die Beigeladene getroffen hat, sind von ihr damit unverzüglich rückgängig zu machen. Schließlich bleibt dem Beschwerdevorbringen schon dem Grunde nach der Erfolg versagt, soweit die Antragsgegnerin eine Gehörsrüge in Bezug auf die angefochtene Entscheidung erhebt und damit einen Verfahrensmangel geltend macht. Mit dem bloßen Geltendmachen von Verfahrensfehlern kann eine Beschwerde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nämlich nicht erfolgreich geführt werden, da es vielmehr allein darauf ankommt, ob die Beschwerde in der Sache begründet ist (OVG LSA, Beschluss vom 20. Juni 2011 - 1 M 73/11 -, Beschluss vom 3. April 2007 - 2 M 53/07 -, juris [m. w. N.]). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert hat. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).