1 M 45/20

Leitsatz: 1. Unterlassungsverfügungen nach § 123 Abs. 1 VwGO unterfallen auch in dienstrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren der Regelung des § 929 Abs. 2 ZPO (Aufrechterhaltung OVG Magdeburg, Beschluss vom 12. Februar 2015 - 1 M 12/15 -, juris).(Rn.1) 2. Schon eine von einem Antragsteller bewirkte Parteizustellung der einstweiligen Anordnung im Wege der Zustellung von Anwalt zu Behörde stellt einen ausreichenden Vollzugsakt dar.(Rn.8) 1. Auf die zulässige Beschwerde des Antragsgegners, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, war der Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 6. März 2020 in dem aus dem Sachtenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, weil die darin ausgesprochene einstweilige Anordnung aufgrund des Ablaufes der Frist des § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO gegenstandslos geworden ist. Der Antragsgegner hat aus Gründen der Rechtsklarheit an der Aufhebung der vom Verwaltungsgericht erlassenen einstweiligen Anordnung ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 VwGO entfällt grundsätzlich nicht durch die Möglichkeit eines Abänderungsantrags analog § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, da sich der Anspruch auf Überprüfung nach § 146 Abs. 4 VwGO ausschließlich nach der Darlegung der in der Beschwerde gegen die angegriffene Entscheidung geltend gemachten Gründe richtet und insoweit weiterreichen kann als nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO (OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015 - 1 M 12/15 -, juris [m. w. N.]). Im Übrigen liegt die Beschwer des Antragsgegners in der zu seinen Lasten ergangenen einstweiligen Anordnung. Auch hindert § 146 Abs. 4 VwGO die Berücksichtigung nachträglicher Umstände innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist nicht. Sie sind hier auch von rechtlicher Relevanz, weil mit Ablauf der durch Zustellung des angefochtenen Beschlusses angelaufenen Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zur Vollstreckung der einstweiligen Anordnung diese ihre Wirkung verlöre und diese Sachentscheidungsvoraussetzung des Rechtsmittelverfahrens vom Beschwerdegericht - schon von Amts wegen - zu berücksichtigen ist (OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015 - 1 M 12/15 -, juris [m. w. N.]). Lediglich für ein darüber hinaus gehendes Begehren, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr (OVG LSA, a. a. O.; a. A. VGH Hessen, Beschluss vom 7. September 2004 - 10 TG 1498/04 -, juris). Insoweit war die Beschwerde vorliegend zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO verstreichen lassen. Danach ist die Vollziehung eines Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist (OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015, a. a. O. [m. w. N.]). Abzustellen ist grundsätzlich auf die Zustellung als förmliche Bekanntgabe, nicht hingegen auf eine informatorische, formlose Vorab-Bekanntmachung etwa per Telefax. Ob ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der formlosen Bekanntgabe der einstweiligen Anordnung abzustellen ist, wenn eine förmliche Zustellung unterblieben ist, bedarf vorliegend keiner Klärung (siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015, a. a. O. [m. w. N.]). Denn der hier streitgegenständliche Beschluss des Verwaltungsgerichtes ist den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 9. März 2020 zugestellt worden (Bl. 140 der Gerichtsakte des Verwaltungsgerichtes), so dass die Vollzugsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO mit Ablauf des 9. April 2020 - einem Donnerstag - abgelaufen war. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die einstweilige Anordnung im gegebenen Fall, wie die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14. April 2020 ausdrücklich erklärt hat, nicht vollzogen worden. Auch Unterlassungsgebote - wie hier - sind der Vollziehung fähig (siehe: BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92 -, juris; BAG, Urteil vom 18. September 2006 - 9 AZR 672/06 -, juris; OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015, a. a. O.; LSA Thüringen, Beschluss vom 14. Mai 2013 - L 6 KR 265/13 B ER -, juris). Die von Amts wegen erfolgte bloße Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtes an den Antragsgegner reichte nicht aus. Die Amtszustellung ist Wirksamkeitserfordernis der nicht verkündeten einstweiligen Anordnung und kann deshalb nicht zugleich zu deren Vollziehung dienen. Der Amtszustellung fehlt auch das „spezifisch vollstreckungsrechtliche Element“, dass der Gläubiger tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch zu machen (OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015, a. a. O. [m. w. N.]; LSA Thüringen, a. a. O.). Zweck des § 929 Abs. 2 ZPO ist es, und zwar - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch im Bereich des § 123 VwGO gegen einen öffentlich-rechtlichen Rechtsträger, den Gläubiger anzuhalten, umgehend dem Schuldner Klarheit zu verschaffen, ob er von der Anordnung Gebrauch macht. Außerdem soll eine Vollziehung verhindert werden, die zu einem späteren Zeitpunkt unter möglicherweise wesentlich veränderten Umständen erfolgt. Schließlich muss es im Hinblick auf die durch § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 945 ZPO normierte Schadensersatzpflicht dem Gläubiger überlassen bleiben, ob die ergangene Anordnung vollzogen werden soll oder nicht (siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015, a. a. O. [m. w. N.]). Das Schutzziel der Frist in § 929 Abs. 2 ZPO, insbesondere sicherstellen, dass der (Arrest- oder) Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt, und zu bewirken, dass der Schuldner nicht über längere Zeit im ungewissen gehalten werden, ob er aus dem Titel noch in Anspruch genommen wird (BVerfG, Beschluss vom 27. April 1988 - 1 BvR 549/87 -, juris Rn. 3), ist verfassungsrechtlich ebenso unbedenklich wie die Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass es zur Vollziehung zumindest der Zustellung des Titels bedarf. Der Gläubiger wird dadurch nicht unzumutbar belastet, zumal den Interessen des Gläubigers hinreichend dadurch Rechnung getragen wird, dass er sogleich erneut (einen Arrest oder) eine einstweilige Verfügung erwirken kann (BVerfG, a. a. O., Rn. 4). Der Anwendbarkeit des § 929 Abs. 2 ZPO steht – entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht entgegen, dass der Antragsgegner als Träger öffentlicher Verwaltung gemäß Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist (siehe auch: LSG LSA, Beschluss vom 25. Februar 2013 - L 8 SO 2/13 B ER -, juris Rn. 28). Denn der Gesetzgeber hat sich bewusst für die Anwendung der Vorschrift des § 929 ZPO überhaupt wie auch insgesamt entschieden, indem er diese Rechtsvorschrift in § 123 Abs. 3 VwGO neben weiteren Regelungen der ZPO ausdrücklich erwähnt, nicht hingegen andere vollstreckungsrechtliche Bestimmungen (insbesondere §§ 922, 924, 925, 917 ZPO) aus dem 5. Abschnitt des 8. Buches der ZPO. Zudem spricht der Verweis auf die ebenfalls für anwendbar erklärte Vorschrift des § 945 ZPO für die uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 929 Abs. 2 ZPO. Denn danach ist die Partei, die die einstweilige Anordnung erwirkt hat, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der aus deren Vollziehung entsteht, wenn sich die Anordnung der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Insofern muss es dem Vollstreckungsgläubiger überlassen bleiben, ob er die ergangene Anordnung mit dem Schadensersatzrisiko überhaupt vollziehen will (ebenso: LSG LSA, a. a. O., Rn. 29). Das gegenseitige Dienst- und Treueverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn stellt - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - weder diese Sachlage noch diese Rechtslage in Frage (ebenso: BAG, Urteil vom 18. September 2006 - 9 AZR 672/06 -, juris, für den Fall einen Konkurrentenstreitverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG). Die von der Antragstellerin - unter Bezugnahme auf anderslautende, dem beschließenden Senat im Übrigen bekannte Rechtsprechung - vertretene gegenteilige Auffassung vermag daher nicht zu überzeugen. Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO keine Maßnahme vorgenommen, die als Vollziehung bzw. Beginn der Vollziehung der einstweiligen Anordnung angesehen werden könnte. Eine Absicht der Antragstellerin, aus dem bereits erlangten Beschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren zu vollstrecken, ist durch keine Maßnahme erkennbar. Die Anwendung der Bestimmung des § 929 Abs. 2 ZPO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Antragsgegnerin der einstweiligen Anordnung bereits freiwillig Folge geleistet hätte. Für den Vollzug bzw. den Beginn des Vollzuges ist auf jeden Fall eine Maßnahme des Gläubigers erforderlich, durch die er für den Schuldner erkennbar seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch zu machen. Wenn die Vollziehung einer einstweiligen Anordnung auch auf andere Weise als durch Zustellung im Parteibetrieb möglich ist, muss es sich dann jedenfalls um eine ähnlich formalisierte oder urkundlich belegte, jedenfalls leicht feststellbare Maßnahme handeln (siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschluss vom 12. Februar 2015, a. a. O. [m. w. N.]). Schon eine von einem Antragsteller bewirkte Parteizustellung der einstweiligen Anordnung im Wege der Zustellung von Anwalt zu Behörde stellt einen ausreichenden Vollzugsakt dar. Der Vollstreckungsgläubiger hat mit diesem Akt hinreichend deutlich und in einem formalen Verfahren überprüfbar klargestellt, dass er von der einstweiligen Anordnung Gebrauch machen und sich dem Risiko der in § 945 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO geregelten Schadensersatzpflicht aussetzen will. In einer derartigen Konstellation wäre es überflüssig, den Vollstreckungsgläubiger zu weitergehenden Vollstreckungsmaßnahmen nach § 888 ZPO zu zwingen, nur um die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zu wahren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 1. Februar 2016 - 1 M 204/15 -, juris; ebenso: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Februar 2013 - 10 S 81/13 -, juris [m. w. N.]). Auch insoweit vermag die offenbar weitergehende Maßnahmen als erforderlich annehmende Gegenansicht der Antragstellerin nicht zu überzeugen. Auf die erst unter dem 14. April 2020 von der Antragstellerin eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahmen kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an. Die einmonatige Vollziehungsfrist ist von Amts wegen zu beachten und kann weder abgekürzt noch verlängert werden. Ist sie - wie hier - verstrichen, ist die Vollziehung der einstweiligen Anordnung nicht mehr zulässig (LSG LSA, Beschluss vom 25. Februar 2013 - L 8 SO 2/13 B ER -, juris Rn. 25 m. w. N.). Auf die (weitere) Beschwerdebegründung sowie etwaig darauf rekurrierende Einwendungen der Antragstellerin kommt es hiernach schon dem Grunde nach nicht mehr entscheidungserheblich an. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, weil er sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Verfahren wesentlich gefördert hat. 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht im Hinblick auf das von der Antragstellerin letztlich im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angestrebte Amt (§ 5 Abs. 6 Satz 1 LBG LSA) auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe B 5 LBesO LSA (Festbesoldung) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung (9.360,30 € monatlich) zugrunde zu legen. Der sich daraus ergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris Rn. 12). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).