2 L 46/11

Leitsatz: 1. Zur gebäudegleichen Wirkung von Aufschüttungen.(Rn.6) 2. Ein Beweisantrag im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO, den das Gericht nur durch einen zu begründenden Beschluss ablehnen kann, liegt nur vor, wenn bestimmte Beweismittel angeboten werden, um bestimmte tatsächliche Behauptungen unter Beweis zu stellen.(Rn.11) I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. 1. Die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Solche Zweifel liegen nur dann vor, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden sind. Dies ist hier nicht der Fall. 1.1. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen das Wohngebäude der Beigeladenen, da es – auch in seiner tatsächlichen Bauausführung – keine nachbarschützenden Vorschriften verletzte. Es halte insbesondere die erforderliche Abstandsfläche zum Grundstück der Klägerin ein. Unabhängig von der Wandhöhe genüge gemäß § 6 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA eine Abstandsfläche von 3 m, weil das Wohnhaus in die Gebäudeklasse 2 nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauO LSA falle. Auch wenn man zur Gebäudehöhe von 6,37 m die von den Beigeladenen vorgenommene und nach ihren Angaben 0,6 m hohe Geländeerhöhung berücksichtige, überschreite das Gebäude nicht das in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauO LSA für Gebäude der Gebäudeklasse 2 vorgegebene Höchstmaß von 7 m Höhe. Da in der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 22.05.2003 keine bestimmte Geländeoberfläche festgesetzt sei, aus dem vorgelegten Lage- und Höhenplan „Aufmaß Urgelände“ vom August 2001 hervorgehe, dass das Gelände uneben und zum Teil bebaut gewesen sei, und „unstreitig“ zur Errichtung der Erschließungsstraße noch umfangreiche Erdarbeiten vonnöten gewesen seien, sei die Geländeoberfläche im Mittel im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA individuell festzustellen; ein einheitliches Abstellen auf die nachträglich erstellte Erschließungsstraße scheide aus. Die Angaben der Beigeladenen, dass sie ihr Grundstück um (nur) 0,6 m aufgeschüttet hätten, entsprächen auch ungefähr den Feststellungen des Vermessungsbüros M. im März 2006, nach denen zwischen dem Gelände der Beigeladenen und dem der Klägerin ein Höhenunterschied von 0,58 m bis 0,73 m liege. Selbst wenn das Gebäude nicht mehr der Gebäudeklasse 2 zuzuordnen sein sollte und die Abstandsfläche damit geringfügig unterschritten werde, könne sich die Klägerin darauf nicht berufen, weil ein möglicher Anspruch auf (Teil-)Rückbau des seit mehr als drei Jahren bewohnten Gebäudes verwirkt sei. Die Klägerin rügt, die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts laufe im Ergebnis darauf hinaus, dass Abstandsflächenvorschriften, die auf die Gebäudehöhe abstellten, dadurch umgangen werden könnten, dass Bauvorhaben auf einem künstlich errichteten Geländesockel errichtet werden. Es sei keineswegs „unstreitig“, dass im Baugebiet – auch zur Errichtung der Erschließungsstraße – noch umfangreiche Erdarbeiten vonnöten gewesen seien, um überhaupt Baufreiheit zu schaffen zu können, und deshalb zwangsläufig unterschiedliche Geländehöhen entstanden seien. Es hätte nahe gelegen, einen objektiven einheitlichen Maßstab zu entwickeln oder zu bemühen. Das Verwaltungsgericht hätte ihrer Behauptung, dass die Geländeerhöhung viel höher sei als nur 0,6 m, nachgehen müssen. Mit diesen Einwänden vermag die Klägerin die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung schon deshalb nicht in Frage zu stellen, weil das Verwaltungsgericht den geltend gemachten Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Bezug auf das Wohngebäude der Beigeladenen nicht nur deshalb verneint hat, weil dieses keine nachbarschützenden, insbesondere abstandsflächenrechtlichen Vorschriften verletze, sondern – selbständig tragend – auch darauf, dass ein möglicher Rückbauanspruch verwirkt sei. Ist das angegriffene Urteil auf voneinander unabhängige und damit den Urteilsausspruch selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, so setzt der Erfolg des Zulassungsantrags voraus, dass sämtliche Begründungsteile je für sich die Zulassung rechtfertigen; liegt für den anderen Begründungsteil kein Zulassungsgrund vor, muss die Zulassung daran scheitern, dass die angegriffene Begründung hinweggedacht werden kann, ohne dass sich am Ausgang des Rechtsmittelverfahrens etwas ändert (vgl. zur Zulassung der Revision: BVerwG, Beschl. v. 07.06.2000 – 9 B 262/00 –, Juris). Mit der Frage der Verwirkung des möglichen Beseitigungsanspruchs setzt sich der Zulassungsantrag indes nicht auseinander. Ihre (gegenteilige) Auffassung, es sei zunächst die materielle Rechtslage zu prüfen, bevor der Einwand der Verwirkung dem Nachbarn entgegen gehalten werden dürfe, begründet die Klägerin nicht. 1.2. Das Verwaltungsgericht ist ferner zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Beseitigung einer weiteren (behaupteten) Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze habe, weil diese keine abstandsflächenrechtliche Relevanz entfalte. Eine solche Relevanz bestehe bei erhöhten Terrassen nur, wenn sie deutlich angehoben seien, was regelmäßig erst ab einer Erhöhung von über 1 m der Fall sei. Abzustellen sei hier auf das für die Errichtung des Wohngebäudes geschaffene Geländeniveau, das ausweislich der Feststellungen des Vermessungsbüros M. vom März 2006 eine Höhe von 51,48 m (NHN) habe und zum Grundstück der Klägerin um 0,58 m bis 0,73 m abfalle. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unter Beweis gestellt habe, die Beigeladenen hätten im Jahr 2007 eine weitere Aufschüttung von 1,20 m bis 1,40 m aufgebracht, sei dies nach den vorgelegten Lichtbildern und den Feststellungen des Vermessungsbüros auszuschließen. Nach dem Vortrag der Klägerin müsste der Höhenunterschied zum Grundstück der Klägerin heute knapp 2 m betragen. Aus den vorgelegten Bildern sei jedoch erkennbar, dass die Oberkanten der 1,60 m hohen L-Beton-Schalen, die das Grundstück der Beigeladenen abfangen, in etwa auf der Höhe der Bodenplatte des Erdgeschosses des Wohnhauses endeten. Die vorgelegten Lichtbilder legten vielmehr die Vermutung nahe, dass die Klägerin ihr Grundstück zur Schaffung des Baugrundes teilweise ausgekoffert habe. Die Klägerin beanstandet insoweit, das Verwaltungsgericht habe, was die im Frühjahr 2007 vorgenommene Geländeerhöhung betreffe, die Höhenzeichnung des Vermessungsbüros M. falsch interpretiert und fehlerhaft angenommen, dass das Gelände an der in Rede stehenden Grundstücksgrenze nur um 0,58 m bis 0,73 m abfalle. Vielmehr sei im ganz östlichen Bereich ein Höhenunterschied von 1,18 m zu verzeichnen. Das Verwaltungsgericht habe außer Acht gelassen, dass die Beigeladenen auch dort das Gelände erhöht hätten, um einen Abschluss zu der Gabionenwand herzustellen. Auch dieser Vortrag stellt die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht in Frage. Der Klägerin ist zwar darin beizupflichten, dass das Verwaltungsgericht die Aufschüttung, die sich von der Terrasse der Beigeladenen bis zur Gabionenwand an der östlichen Grundstücksgrenze erstreckt, offenbar nicht in den Blick genommen, sondern allein die Aufschüttung im Bereich der Terrasse auf ihre Vereinbarkeit mit den abstandsflächenrechtlichen Vorschriften beurteilt hat. Es ist dabei davon ausgegangen, dass Terrassen Abstandsflächen wegen gebäudegleicher Wirkungen regelmäßig dann einzuhalten haben, wenn sie eine Höhe von mehr als 1 m aufweisen (so auch Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 6 RdNr. 45, Stand: August 2009). Dies lässt sich insbesondere mit der Erwägung rechtfertigen, dass von einer deutlich angehobenen Terrasse aus das Nachbargrundstück oder das Nachbargebäude stärkerer Einsichtnahme ausgesetzt sind. Auf bloße Aufschüttungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 BauO LSA, auf denen keine Terrassen oder vergleichbare Anlagen errichtet werden, lässt sich diese Regel aber nicht ohne weiteres übertragen. Von ihnen gehen gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO LSA regelmäßig erst ab einer größeren Höhe aus. Die Einsichtnahmemöglichkeit spielt dort keine entscheidende Rolle, vielmehr sind insoweit andere Funktionen der Abstandsflächen maßgeblich, insbesondere der Schutz des Nachbargrundstücks vor Verschattung. Ausgehend von der gesetzlichen Wertung in § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA, dass Stützmauern und geschlossene Einfriedungen außerhalb von Gewerbe- und Industriegebieten mit einer Höhe bis zu 2 m in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen zulässig sind, haben Anlagen – auch Aufschüttungen – über 2 m Höhe regelmäßig Abstandsflächen einzuhalten (vgl. Dirnberger, a.a.O., § 6 RdNr. 44, m.w.N.). Ob daraus auch der Schluss gezogen werden kann, dass Aufschüttungen bis zu 2 m Höhe (regelmäßig) keine gebäudegleichen Wirkungen entfalten und damit keine Abstandsflächen einzuhalten haben (in diesem Sinne: BayVGH, Beschl. v. 08.02.1999 – 15 ZS 98.3375 –, Juris; SaarlOVG, Urt. v. 26.11.1996 – 2 R 20.95 –, BRS 58 Nr. 175, m.w.N.), braucht hier nicht vertieft zu werden. Nach den vorliegenden Lichtbildern erzeugt die hier streitige Aufschüttung im östlichen Teil des Grundstücks der Beigeladenen, auch wenn sie dort 1,18 m oder gar 1,40 m über der natürlichen Geländeoberfläche liegen sollte, offensichtlich keine gebäudegleichen Wirkungen. Insbesondere die von der Klägerin im Zulassungsverfahren eingereichten Lichtbilder (P 9 und P 10) lassen erkennen, dass das tiefer liegende Grundstück der Klägerin aufgrund des Höhenunterschieds in Bezug auf Belichtung und Besonnung, wenn überhaupt, nur ganz geringfügig beeinträchtigt wird. Dass durch die Aufschüttung im östlichen Teil des Grundstücks der Beigeladenen andere nachbarschützende Vorschriften als die über Abstandsflächen verletzt werden, macht die Klägerin nicht geltend. Soweit die Klägerin lediglich bestreitet, dass die Skizze des Vermessungsbüros M. die Geländeverhältnisse im März 2006 (zutreffend) wiedergebe, kann sie damit die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht in ernstlich Frage stellen. 2. Die Berufung ist auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen. Ein solcher Mangel ist nur dann im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, wenn er sowohl in Bezug auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (vgl. zur Nichtzulassungsbeschwerde: BVerwG, Beschl. v. 13.08.2006 – 6 B 38.08 –, Juris). 2.1. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die beiden in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt. Ein Beweisantrag im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO, den das Gericht nur durch einen zu begründenden Beschluss ablehnen kann, liegt nur vor, wenn bestimmte Beweismittel angeboten werden, um bestimmte tatsächliche Behauptungen unter Beweis zu stellen (BVerwG, Urt. v. 29.08.1963 – VIII C 248.63 –, DVBl 1964, 193; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 86 RdNr. 18a; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 86 RdNr. 86). Dem entsprechend verlangt die Substantiierung eines Beweisantrags auch die Nennung eines bestimmten Beweismittels (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02.11.2007 – 7 BN 3.07 –, Juris; Beschl. v. 10.03.2011 – 9 A 8.10 –, NVwZ-RR 2011, 383). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat zwar in den in der mündlichen Verhandlung gestellten „Beweisanträgen“ bestimmte Tatsachen behauptet, nämlich dass (1.) die Beigeladenen im Frühjahr 2007 entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze eine Aufschüttung in Höhe von 1,20 m bis 1,40 m in einer Breite von 3 m parallel zur Grundstücksgrenze vorgenommen hätten und (2.) bereits vor Beantragung der Baugenehmigung das Grundstück der Beigeladenen durch eine Aufschüttung in Höhe von ca. 1,50 m im Bezug zum ursprünglichen Geländeniveau, wie es sich aus dem Lage- und Höhenplan des Vermessungsbüros N. von August 2001 ergeben habe, erhöht worden sei. Sie hat jedoch nach der Sitzungsniederschrift keine Beweismittel benannt, um diese Behauptungen unter Beweis zu stellen. Dem entsprechend können die „Beweisanträge“ lediglich als Beweisanregungen verstanden werden, über die das Verwaltungsgericht nicht vorab durch förmlichen Beschluss hätte entscheiden müssen. Ob das Verwaltungsgericht gegen § 86 Abs. 3 VwGO verstoßen hat, weil es die – anwaltlich vertretene – Klägerin nicht auf die fehlende Angabe eines Beweismittels hingewiesen hat, kann offen bleiben; denn einen solchen Verfahrensmangel hat die Klägerin nicht geltend gemacht. 2.2. Soweit die Klägerin mit ihrem Vorbringen zugleich eine Verletzung der dem Verwaltungsgericht nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht rügen sollte, wäre damit ebenfalls kein Verfahrensmangel substantiiert dargetan. Wird ein Aufklärungsmangel behauptet, muss der Rechtsmittelführer darlegen, hinsichtlich welcher Tatsachen Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und dass bereits in der Vorinstanz, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, entweder auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 03.07.1998 – 6 B 67.98 –, Juris, m.w.N.; Beschl. d. Senats v. 21.02.2007 – 2 L 156/05 –, Juris). Die Darlegung eines Aufklärungsmangels verlangt insbesondere auch, dass die Beweismittel aufgeführt werden, deren Heranziehung sich dem vorinstanzlichen Gericht nach dem Beschwerdevorbringen hätte aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.05.1997 – 2 B 54/97 –, DokBer B 1997, 328). Diesen Anforderungen genügt die Zulassungsschrift nicht. Die Klägerin hat auch darin keine Beweismittel angegeben, mit denen die von ihr behaupteten Tatsachen bewiesen werden sollen. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht in Bezug auf die Frage, ob die Beigeladenen auf ihrem Grundstück Aufschüttungen in abstandsflächenrelevantem Umfang vorgenommen haben, weitere Ermittlungen – mit welchen Beweismitteln auch immer – aufdrängen musste. In Bezug auf eine Geländeerhöhung vor Beantragung der Baugenehmigung kann dies schon deshalb nicht angenommen werden, weil es nach der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht darauf ankommt, in welchem Umfang seinerzeit eine Aufschüttung erfolgte. Nach seiner Rechtsauffassung kann sich die Klägerin auf eine mögliche Verletzung der Vorschriften über Abstandsflächen durch die Errichtung des Wohnhauses auf dem erhöhten Gelände jedenfalls deshalb nicht (mehr) berufen, weil ein möglicher Anspruch der Klägerin auf einen (teilweisen) Rückbau des bereits mehrere Jahre bewohnten Gebäudes verwirkt sei. Im Übrigen ist es auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht seine Überzeugung, eine weitere Geländeerhöhung sei jedenfalls nicht in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang von 1,20 m bis 1,40 m erfolgt, auf die Feststellungen des Vermessungsbüros M. vom März 2006 sowie auf vorgelegte Lichtbilder gestützt hat. Mit dem Einwand, der Plan des Vermessungsbüros M. enthalte kein Erstellungsdatum, sondern nur den handschriftlichen Vermerk „Stand: März 2006“, vermag die Klägerin die Verwertbarkeit dieser Urkunde nicht in Frage zu stellen. Diesem Plan lässt sich entnehmen, dass im Zeitpunkt seiner Erstellung das Wohnhaus der Beigeladenen vorhanden oder zumindest „in Bau“ war. Da das Wohnhaus im Jahr 2003 errichtet wurde, durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass der Plan die Höhemaße angibt, wie sie sich nach der Errichtung des Hauses ergaben. Soweit die Klägerin weiter beanstandet, es hätten keine Lichtbilder vorgelegen, die belegten, dass die Beigeladenen im Frühjahr 2007 keine weitere Geländeaufschüttung im Grenzbereich vorgenommen hätten, mag dies zutreffen. Das Verwaltungsgericht hat indes nicht ausgeschlossen, sondern letztlich offen gelassen, ob in diesem Zeitraum eine weitere Geländeaufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen im Bereich der südlichen Grundstücksgrenze erfolgte. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, dass eine möglicherweise vorgenommene Erhöhung jedenfalls keinen abstandsflächenrelevanten Umfang habe. Die Annahme, dass die (höchstens) 1,60 m hohen L-Beton-Schalen, die das Grundstück der Beigeladenen gegen ein Abrutschen des Geländes absichern, in etwa auf der Höhe der Bodenplatte des Erdgeschossenes des Wohnhauses der Beigeladenen enden, hat das Verwaltungsgericht offenbar dem von den Beigeladenen mit Schriftsatz vom 15.02.2010 übersandten Lichtbild Nr. 2 (Bl. 60 GA) entnommen. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb diese Bewertung nicht haltbar sein könnte. Die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, dass auf dem Grundstück der Klägerin Abgrabungen vorgenommen wurden, die wesentlich zum Entstehen des Geländesprungs beigetragen haben, wird aus mehreren vorgelegten Lichtbildern deutlich, die bereits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben. Insbesondere die Fotos, die die Beklagte im Rahmen einer Baustopp-Kontrolle am 30.04.2007 fertigte und dem Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 12.10.2009 vorgelegt hat (Beiakte B), lassen dies erkennen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. III. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst bei baurechtlichen Klagen eines Nachbarn die sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebende Bedeutung der Sache in ständiger Rechtsprechung nach der Empfehlung in Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327, 1329), die einen Streitwert von 7.500,00 € vorsieht (vgl. Beschl. v. 10.10.2006 – 2 L 680/04 –, Juris).