2 L 118/13

Leitsatz: Eine Duldungsverfügung nach § 93 WHG kann auch zulässig sein, wenn dadurch ein formell rechtswidriger Zustand nachträglich legalisiert werden soll (BVerwG, Beschl. v. 16.02.2007 - 7 B 8.07 -, NVwZ 2007, 707, RdNr. 16 in juris). Dies gilt nicht nur für die Fälle, in denen Leitungen - etwa aufgrund einer schuldrechtlichen Gestattung - zunächst rechtmäßigerweise verlegt wurden und erst nachträglich ein rechtswidriger Zustand entstanden ist.(Rn.10) I. Der Kläger wendet sich gegen eine wasserrechtliche Verfügung des Beklagten, mit der dem Kläger (nachträglich) auferlegt wurde, eine bereits im Jahr 1996 auf dem Grundstück des Klägers verlegte Schmutzwasserleitung zu dulden. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Auf der Grundlage des § 93 Satz 1 WHG könne die zuständige Behörde u.a. Eigentümer von Grundstücken verpflichten, das Durchleiten von Abwasser sowie die Errichtung und Unterhaltung der dazu dienenden Anlagen zu dulden, soweit dies zur Abwasserbeseitigung erforderlich sei. Eine solche Maßnahme sei gemäß § 93 Satz 2 i.V.m. § 92 Satz 2 WHG nur dann erforderlich, wenn das Vorhaben anders nicht ebenso zweckmäßig oder nur mit erheblichem Mehraufwand durchgeführt werde und der von dem Vorhaben zu erwartende Nutzen erheblich größer sei als der Nachteil des Betroffenen. Daher kämen wasserbehördliche Zwangsanordnungen nur in Betracht, wenn sich der Träger der wasserwirtschaftlichen Maßnahme und der betroffene Grundstückseigentümer nicht über die Einräumung eines Leitungsrechts durch die Einräumung einer Grunddienstbarkeit einigen könnten. Solche Vorverhandlungen hätten hier nicht bzw. nicht in umfassendem Umfang stattgefunden, da die Schmutzwasserleitung bereits im Jahr 1996 verlegt worden sei. Die Erteilung eines Zwangsleitungsrechts sei aber auch nachträglich möglich, um so einen formell rechtswidrigen Zustand nachträglich zu legalisieren. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer solchen nachträglichen Bestellung eines Zwangsrechts sei darauf abzustellen, ob bei einer fiktiven Neuverlegung auf der bisherigen Trasse zum jetzigen Zeitpunkt die Anordnung eines Zwangsrechts statthaft wäre. Dem entsprechend komme es nicht darauf an, ob die Verlegung im Jahr 1996 auf einem Verschulden des Beigeladenen oder seines Rechtsvorgängers beruhe. Das Durchleiten von Abwasser über das Grundstück des Klägers sei erforderlich. Es reiche aus, dass die Inanspruchnahme des Grundstücks für die Durchführung des Vorhabens vernünftig und sinnvoll sei. Es bestehe keine Alternative für die Verlegung der Abwasserleitung. Die Behörde habe Alternativplanungen berücksichtigt und diese wegen des erheblichen Mehraufwandes verworfen. Sie habe für die bestehende Leitungsführung im Jahr 2012 Kosten in Höhe von 42.553,20 € veranschlagt und für die Alternativlösung in Form der Verlegung als Druckrohleitung DN 80 Kosten in Höhe von 139.144,32 € ermittelt. Darüber hinaus falle die flächenmäßige Inanspruchnahme des klägerischen Grundstücks von insgesamt 260 m² im Vergleich zur Größe des gesamten Grundstücks von 5.737 m² nicht wesentlich ins Gewicht. Aufgrund der Größe und des Zuschnitts des Grundstücks würden baulichen Maßnahmen nicht ausgeschlossen oder unzumutbar erschwert, zumal die unterirdische Leitungsführung der bisher ausgeübten Nutzung als Wiese nicht entgegenstehe und diese Nutzung weiterhin problemlos möglich sei. Sogar eine Bebauung über der Leitung – wenn auch ohne Kellergeschoss – sei nach den Angaben des Beigeladenen möglich. Der pauschale Einwand des Klägers, dass eine andere Verlegung über das Grundstück möglich gewesen wäre, genüge nicht. Der von der PWU Planungsgesellschaft mbH Wasser- und Umwelttechnik (PWU) ermittelte Kostenansatz sei nicht zu beanstanden und werde auch vom Kläger nicht substantiiert bestritten. II. A. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Solche Zweifel liegen nur dann vor, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 –, NVwZ-RR 2011, 546, m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. 1. Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe den nicht schlüssigen Vortrag des Beklagten und des Beigeladenen übernommen, dass ein anderweitiges Verlegen der Abwasserleitung auf dem betroffenen Grundstück nicht zweckmäßig sei bzw. nur mit erheblichem Mehraufwand durchgeführt werden könne. Es sei indes nicht ermittelt worden, welche Kosten entstanden wären, wenn die Leitung über sein Grundstück an anderer Stelle in offener Bauweise verlegt worden wäre, was – anders als bei der in der Vergleichsberechnung dargestellten Variante – nicht die Errichtung eines weiteren Pumpwerks erfordert hätte. Damit vermag der Kläger nicht durchzudringen. Eine Duldungsverpflichtung nach § 93 i.V.m. § 92 Satz 2 WHG ist nicht nur dann erforderlich, wenn das Vorhaben anders nur mit erheblichem Mehraufwand durchgeführt werden kann. Vielmehr genügt es nach diesen Regelungen, wenn das Vorhaben anders nicht ebenso zweckmäßig durchgeführt werden kann und der von dem Vorhaben zu erwartende Nutzen erheblich größer ist als der Nachteil des Betroffenen. Die Merkmale der Zweckmäßigkeit und des Mehraufwandes stehen in einem Alternativverhältnis, so dass die Befugnis der Behörde, den Eigentümer oder Nutzungsberechtigten zur Duldung zu verpflichten, eröffnet ist, wenn eine der beiden Voraussetzungen erfüllt ist (vgl. OVG NW, Beschl. v. 21.01.2005 – 20 A 157/04 –, juris, RdNr. 10; VG Schwerin, Urt. v. 29.06.2012 – 7 B 280/12 –, juris, RdNr. 19, m.w.N.; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl., § 92 RdNr. 12). Das Verwaltungsgericht hat sich in Bezug auf die Zweckmäßigkeit der Zwangsmaßnahme auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden gestützt. Im Ausgangsbescheid führte der Beklagte aus, die gewählte Variante sei auch unter Berücksichtigung der Standortverhältnisse (Geländetiefpunkt, Nähe zum Gewässer, Grundverhältnisse) die zweckmäßigste Variante. Im Widerspruchsbescheid heißt es (vgl. Seite 4, erster Absatz), die Maßnahme habe in nicht offener Bauweise (Vortriebsverfahren Flow-Tex) durchgeführt werden können, wodurch die Verlegung der Druckrohrleitung und des Entwässerungskanals in offener Bauweise unter schwierigen Baugrundbedingungen (hohe Grundwasserstände, instabiler Baugrund, hohe Aufwendungen für Wasserhaltung und Baugrubensicherung) in der Bachniederung parallel zum Zapfenbach umgangen worden sei. Die Widerspruchsbehörde bezog sich in der weiteren Begründung (vgl. Seite 6, 2. Absatz) ferner auf die Stellungnahme des Beigeladenen vom 24.11.2009 (Bl. 148 des Verwaltungsvorgangs). Darin heißt es, der Kanal habe nach der ursprünglichen Ausführungsplanung ufernah am Zapfenbach verlegt werden sollen, um die Grundstücksinanspruchnahme so gering wie möglich zu halten. Hierzu wäre es jedoch erforderlich gewesen, mindestens einen Schacht zu setzen, da der Trassenverlauf dem Bogen des Baches folge. Während der Bauphase habe sich herausgestellt, dass eine Verlegung des Entwässerungskanals mit Schachtbauwerken in offener Bauweise nicht möglich sei. Unter den vorliegenden Bodenverhältnissen sei auf dem Grundstück des Klägers in der Bachniederung parallel zum Zapfenbach jeglicher Tiefbau unmöglich gewesen. Daher sei der Kanal mit dem grabenlosen Vortriebsverfahren Flow-Tex hergestellt worden. Ziel- und Startgrube hätten das Grundstück nicht berührt. Im Widerspruchsbescheid heißt es weiter, die Leitung habe das Grundstück des Klägers diagonal durchqueren müssen, weil das Vortriebsverfahren nur für geradlinige Trassenverläufe anwendbar sei. Diese schlüssigen Erwägungen hat der Kläger weder in der Klagebegründung noch im Zulassungsantrag substantiiert angegriffen. Insbesondere hat er keine Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel daran aufkommen lassen, dass die vom Beigeladenen gegeben Darstellung der Grundverhältnisse unzutreffend sein könnten. Woraus der Kläger herleitet, das Verwaltungsgericht habe nicht erkannt, dass das Pumpwerk 2 nicht mehr auf dem Grundstück des Klägers sondern in der Straße „Am B. “ errichtet wurde, erschließt sich dem Senat nicht. Im Tatbestand des Urteils wird die Begründung des angefochtenen Bescheides wiedergegeben, in der u.a. ausgeführt wird, dass das Pumpwerk 2 nicht auf dem Grundstück des Klägers habe ausgeführt werden können und im Ergebnis der Umplanung das erforderliche Pumpwerk 2 in der Straße „Am B. “ errichtet worden sei. 2. Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, falsch sei der im Widerspruchsbescheid wiedergegebene Vortrag des Beigeladenen, dass auf seinem Grundstück nach den ursprünglichen Planungen ein Pumpwerk habe errichtet werden sollen und die Voreigentümerin ihr Einverständnis dazu erklärt habe. Unabhängig davon, dass sowohl die Widerspruchsbehörde (vgl. Seite 3 des Widerspruchsbescheides) als auch der Beigeladene (vgl. Schreiben vom 26.06.2008) davon ausgegangen sind, dass gerade keine Einverständniserklärung der Voreigentümerin zur Errichtung eines Pumpwerks auf dem Grundstück des Klägers vorlag, ist für das Verwaltungsgericht nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung gewesen, ob ursprünglich ein Pumpwerk auf dem Grundstück errichtet werden sollte und ob die Voreigentümerin hierzu ihr Einverständnis abgegeben hatte. Der Kläger legt auch nicht dar, inwieweit diese Umstände entscheidungserheblich sein sollen. 3. Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet der Kläger, sein Grundstück sei im Jahr 1996 in rechtswidriger Weise ohne Vorankündigung in Anspruch genommen worden. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt hat, kann eine Duldungsverfügung auch zulässig sein, wenn dadurch ein formell rechtswidriger Zustand nachträglich legalisiert werden soll (BVerwG, Beschl. v. 16.02.2007 – 7 B 8.07 –, NVwZ 2007, 707, RdNr. 16 in juris). Es wäre wirtschaftlich sinnlos und wird durch die schutzwürdigen Belange nicht gefordert, eine für das Durchleiten schon vorhandene Anlage zunächst von dem Grundstück zu entfernen, um sodann in einer neuerlichen Planungsphase darüber zu entscheiden, ob die Anlage mit dem Mittel einer Duldungsverfügung erneut und ggf. sofort in das Grundstück eingebracht, also der frühere Zustand wieder hergestellt werden darf (OVG NW, Urt. v. 09.11.2006 – 20 A 2136/05 –, juris, RdNr. 31). Der Kläger legt nicht dar, aus welchen Gründen diese Rechtsprechung unzutreffend sein soll. Zwar hatte in dem vom OVG NW entschiedenen Fall der Voreigentümer des betroffenen Grundstücks – anders als hier – vertraglich gestattet, die Leitung zu verlegen. Aber auch in den Fällen, in denen im Zeitpunkt der Verlegung der Leitung kein Einverständnis des Voreigentümers vorgelegen hat, ist eine nachträgliche Legalisierung des rechtswidrigen Zustandes zulässig. Auch in diesen Fällen ist es sachgerecht, dass unter den Voraussetzungen des § 93 i.V.m. § 92 Satz 2 WHG nachträglich eine Duldungsanordnung erlassen werden kann. Auch hier kann der Grundstückseigentümer nicht fordern, eine für das Durchleiten schon vorhandene Anlage zunächst von seinem Grundstück zu entfernen, wenn feststeht, dass die Anlage mit dem Mittel einer Duldungsverfügung erneut in das Grundstück eingebracht werden darf. Auch dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.02.2007 (a.a.O.) lässt sich nicht entnehmen, dass die Möglichkeit, nachträglich eine Duldungsverfügung zu erlassen, nur in den Fällen möglich sein soll, in denen Leitungen – etwa aufgrund einer schuldrechtlichen Gestattung – zunächst rechtmäßigerweise verlegt wurden und erst nachträglich ein rechtswidriger Zustand entstanden ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung lediglich betont, dass die Aussage, eine Duldungsverfügung könne auch nachträglich zur Legalisierung eines formell rechtswidrigen Zustandes erlassen werden, in diesen Fällen „umso mehr“ gelte. Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH, Beschl. v. 07.08.2006 – 4 ZB 05.1984 – BayVBl 2007, 309). Streitgegenstand jenes Verfahrens war ein Anspruch des Grundstückseigentümers gegen die (abwasserbeseitigungspflichtige) Gemeinde auf Entfernung eines von ihr ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers und ohne Duldungsverfügung neu verlegten Entwässerungskanals. In dieser Entscheidung hat der BayVGH klargestellt, dass die Gemeinde vor der Neuverlegung des Kanals durch Privatgrund ohne Zustimmung der betroffenen Eigentümer eine Duldungsanordnung zur Konkretisierung der abstrakt-generellen Voraussetzungen der Befugnisnorm sowie als Vollstreckungsgrundlage benötige. In dem Verwaltungsverfahren seien Varianten der Kanalführung – ggf. unter Hinzuziehung fremden technischen Sachverstands – zu untersuchen. In dem Duldungsbescheid habe die Gemeinde konkret zu belegen, dass sie zwingend darauf angewiesen sei, Privatgrund in Anspruch zu nehmen. Führe sie das Vorhaben ohne eine solche Duldungsanordnung aus, handele sie rechtswidrig. Aus dieser Entscheidung folgt indes nicht, dass eine nachträgliche Duldungsanordnung zur Legalisierung eines bereits vorhandenen rechtswidrigen Zustandes ausgeschlossen ist. 4. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Klägers, die vom Verwaltungsgericht herangezogenen fehlerhaften Vergleichsberechnungen seien erst viele Jahre nach der Entscheidungsfindung erstellt worden. Die Vorinstanz hat hierzu in Übereinstimmung mit bereits vorliegender Rechtsprechung ausgeführt, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer solchen nachträglichen Bestellung eines Zwangsrechts darauf abzustellen sei, ob bei einer fiktiven Neuverlegung auf der bisherigen Trasse zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung die Anordnung eines Zwangsrechts statthaft wäre. Der Vergleich der Kosten, die bei einer fiktiven Neuverlegung der zu duldenden Leitung entstehen, vermeidet, dass die Duldungspflicht maßgeblich wegen des tatsächlichen Vorhandenseins der Einrichtungen entstehen kann (vgl. OVG NW, Urt. v. 09.11.2006, a.a.O. RdNr. 49). Auch diese Rechtsprechung hat der Kläger nicht substantiiert in Frage gestellt. Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat die Argumentation des Klägers, nur durch einen Vergleich der Kosten, die im Jahr 1995/96 entstanden wären, werde die Erkenntnis berücksichtigt, dass die Kosten der bereits vorgenommenen Kanalverlegung unberücksichtigt zu bleiben haben. Auch und gerade wenn die Kosten für die Kanalherstellung im Zeitpunkt der nachträglich ergangenen Duldungsanordnung zugrunde gelegt werden, können die Kosten für den bereits verlegten Kanal und für dessen Beseitigung unberücksichtigt bleiben. B. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er auch im Zulassungsverfahren einen Sachantrag gestellt und sich so dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1 GKG. Die sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebende Bedeutung der Sache bemisst der Senat nach dem Wert der Belastung, die nach dem vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Sachverständigengutachten vom 18.01.2006 bei Bestellung eines Leitungsrechts etwa 10.000,00 € beträgt.