2 O 51/16

Leitsatz: Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren kann auch dann gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt werden, wenn das Vorverfahren erst nach Erhebung einer Untätigkeitsklage durch Erhebung des Widerspruchs durch den Bevollmächtigten gegen einen nach Klageerhebung ergangenen Verwaltungsakt eröffnet wurde.(Rn.4) I. Die Klägerin beantragte mit Antrag vom 12./20.09.2011 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 18 Windenergieanlagen. Am 11.04.2012 erhob sie beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage. Mit Bescheid vom 16.04.2012 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Hiergegen legte diese mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 15.05.2016 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 22.11.2012 zurückgewiesen wurde. Mit Urteil vom 22.03.2016 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 16.04.2012 sowie den Widerspruchsbescheid des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 22.11.2012 auf und verpflichtete den Beklagten, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin wurden dem Beklagten, der Beigeladenen zu 3 sowie der Beigeladenen zu 4 zu je 1/3 auferlegt. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 18.05.2016 erklärte das Verwaltungsgericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerin für notwendig. II. Die zulässige Beschwerde des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerin zu Recht für notwendig erklärt. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren kann auch dann nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt werden, wenn das Vorverfahren – wie hier – erst nach Erhebung einer Untätigkeitsklage durch Erhebung des Widerspruchs durch den Bevollmächtigten gegen einen nach Klageerhebung ergangenen Verwaltungsakt eröffnet wurde (vgl. VGH BW, Beschl. v. 21.08.1991 – 11 S 177/91 –, juris RdNr. 5 ff.; HambOVG, Beschl. v. 16.11.1993 – Bs VII 120/93 –, juris RdNr. 3; HessVGH, Beschl. v. 06.11.2007 – 6 Tj 1913/97 –, juris RdNr. 4; OVG MV, Beschl. v. 30.09.2009 – 2 O 84/09 –, juris RdNr. 4 ff.; VG Stuttgart, Beschl. v. 04.11.2009 – 1 K 3959/07 –, juris RdNr. 3; a.A. OVG NW, Beschl. v. 29.01.2004 – 14 E 1259/03 –, juris RdNr. 3; Beschl. v. 28.05.2008 – 12 E 608/07 –, juris RdNr. 7; NdsOVG, Beschl. v. 08.01.2007 – 1 OB 81/07 –, juris RdNr. 6; Beschl. v. 05.03.2008 – 1 OB 14/08 –, juris RdNr. 11). Hiergegen kann der Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, Voraussetzung für eine Feststellung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sei, dass sich das gerichtliche Verfahren an das Vorverfahren angeschlossen habe. In Verfahren, in denen erst nach Erhebung der Untätigkeitsklage Widerspruch eingelegt werde, sei dies nicht der Fall. Zwar trifft es zu, dass eine Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nur dann getroffen werden kann, wenn sich an das Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren angeschlossen hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl., § 162 RdNr. 16). Aus diesem Rechtsgrundsatz kann jedoch nicht entnommen werden, dass der Beginn des Vorverfahrens der Einleitung des Hauptsacheverfahrens zeitlich vorangegangen sein müsste. Die Forderung, dass sich an das Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren angeschlossen haben muss, dient ausschließlich dazu, den Anwendungsbereich des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO von dem des nur für das Verwaltungsverfahren geltenden § 80 Abs. 2 VwVfG abzugrenzen. Ein Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der im Vorverfahren angefallenen Gebühren und Auslagen eines beauftragten Rechtsanwalts soll im gerichtlichen Verfahren nur im Rahmen einer die Hauptsache abschließenden Sachentscheidung ergehen. Eine Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO scheidet folglich in Fällen des sog. isolierten Vorverfahrens aus, dem kein gerichtliches Verfahren in der Hauptsache nachfolgt. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob der Betroffene vor oder nach Klageerhebung Widerspruch eingelegt hat. Der Grundsatz, wonach sich an das Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren anschließen muss, knüpft lediglich an den Regelfall an, in dem nach Erlass des behördlichen Bescheids bzw. nach Erlass des Widerspruchsbescheids Klage erhoben wird. Dieser Grundsatz rechtfertigt es aber nicht, den hier vorliegenden Fall aus dem Anwendungsbereich des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO auszuschließen, in dem der streitgegenständliche Bescheid der Behörde erst nach Erhebung einer Untätigkeitsklage erlassen und das Vorverfahren folglich erst nach Erlass dieses Bescheides eingeleitet werden kann. Wesentlich ist allein, dass die Feststellung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO einer dem Vorverfahren nachfolgenden gerichtlichen Hauptsacheentscheidung zugeordnet werden kann (vgl. HessVGH, Beschl. v. 06.11.2007 – 6 Tj 1913/97 –, a.a.O. RdNr. 5). Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es für die Frage der Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten unerheblich, ob das Vorverfahren notwendig war. Die gesetzliche Regelung des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO stellt nicht auf die Notwendigkeit eines Vorverfahrens ab. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem die Klage bereits erhoben war, bevor die Klägerin das Vorverfahren eingeleitet hat. Die Klägerin hat vorliegend abweichend von § 68 VwGO eine gemäß § 75 VwGO zulässige Untätigkeitsklage erhoben. Eine solche Klage bleibt, wenn das Verwaltungsgericht nicht nach § 75 Satz 3 VwGO verfährt, zulässig und setzt die Durchführung des Vorverfahrens als Voraussetzung für eine gerichtliche Sachentscheidung selbst dann nicht voraus, wenn die Behörde während des Rechtsstreits doch noch einen Ablehnungsbescheid erlässt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.01.1983 – BVerwG 5 C 114/81 –, juris RdNr. 6; Urt. v. 04.06.1991 – BVerwG 1 C 42.88 –, juris RdNr. 10; VGH BW, Beschl. v. 17.07.1995 – 4 S 1610/95 –, juris RdNr. 2) Darauf kommt es aber für die kostenrechtliche Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht an (vgl. VGH BW, Beschl. v. 21.08.1991 – 11 S 177/91 –, a.a.O. RdNr. 5; HambOVG, Beschl. v. 16.11.1993 – Bs VII 120/93 –, a.a.O.; HessVGH, Beschl. v. 06.11.2007 – 6 Tj 1913/97 –, a.a.O. RdNr. 6; OVG MV, Beschl. v. 30.09.2009 – 2 O 84/09 –, a.a.O. RdNr. 4; VG Stuttgart, Beschl. v. 04.11.2009 – 1 K 3959/07 –, a.a.O.). Die Einlegung des Widerspruchs ist nämlich ungeachtet der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens gleichwohl statthaft (vgl. OVG NW, Beschl. v. 29.01.2004 – 14 E 1259/03 –, a.a.O. RdNr. 3). Die Entscheidung, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren sei notwendig gewesen, ist bei der vorliegenden Verfahrenssituation aus folgenden Gründen gerechtfertigt: Der Beklagte hatte es im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 16.04.2012 allein in der Hand, ob es zu einem Vorverfahren kommt. Indem er nach zulässiger Erhebung der Untätigkeitsklage – ohne dass das Verwaltungsgericht das Verfahren nach § 75 Satz 3 VwGO ausgesetzt hatte – noch eine ablehnende Entscheidung über den bisher nicht beschiedenen Antrag der Klägerin erlassen und dieser Entscheidung eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt hat, die auf die Möglichkeit der Einleitung eines Vorverfahrens hinwies, hat er zusätzlich zu dem Kostenrisiko des bereits anhängigen Gerichtsverfahrens für ein solches Vorverfahren ein weiteres Kostenrisiko geschaffen. Zudem war das von der Klägerin eingeleitete Vorverfahren nicht überflüssig. Für sie hätte ohne Erhebung des Widerspruchs die Gefahr bestanden, dass sich der Beklagte – zu Recht oder zu Unrecht – auf die Bestandskraft des Ablehnungsbescheides beruft (vgl. VGH BW, Beschl. v. 21.08.1991 – 11 S 177/91 –, a.a.O. RdNr. 6 f.). Zum anderen brachte die Einlegung des Widerspruchs den Vorteil, dass der Beklagte über den Widerspruch unter Umständen früher zu ihren Gunsten entscheiden würde als das Verwaltungsgericht über ihre Klage. Bereits dieser mögliche Zeitgewinn rechtfertigte die Erhebung des Widerspruchs (vgl. HambOVG, Beschl. v. 16.11.1993 – Bs VII 120/93 –, a.a.O.). Gegen die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren kann der Beklagte auch nicht einwenden, die Klage sei unzulässig – verfrüht – noch innerhalb der Bearbeitungsfrist des § 10 Abs. 6a BImSchG erhoben worden. Selbst wenn die Klage vorzeitig erhoben worden sein sollte, könnte sie nicht als unzulässig abgewiesen werden, da die Bearbeitungsfrist während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abgelaufen und der Mangel insoweit geheilt wurde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.04.1991 – BVerwG 1 B 149/90 –, juris RdNr. 10). Im Übrigen würde die verfrühte Erhebung der Untätigkeitsklage zur Notwendigkeit der Einlegung des Widerspruchs führen. Bei einer vor Ablauf der Sperrfrist "auf Vorrat" erhobenen Untätigkeitsklage ist die Durchführung eines Vorverfahrens als Voraussetzung für eine gerichtliche Sachentscheidung erforderlich, wenn die Behörde den Kläger während des Rechtsstreits ablehnend bescheidet (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.01.1983 – BVerwG 5 C 114/81 –, a.a.O. RdNr. 7). Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18.05.2016 ist auch nicht – wie die Beigeladene zu 4 meint – deswegen fehlerhaft, weil sie am Vorverfahren nicht beteiligt war und ihr daher die Kosten des Vorverfahrens nicht hätten auferlegt werden dürfen. Dieser Gesichtspunkt betrifft die im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22.03.2016 getroffene Kostengrundentscheidung, mit der der Beigeladenen zu 4 gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ohne Einschränkung die anteilige Tragung auch der außergerichtlichen Kosten der Klägerin, zu denen gemäß § 162 Abs. 1 VwGO die Kosten des Vorverfahrens gehören, auferlegt wurden, obwohl sie am Widerspruchsverfahren nicht beteiligt war. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO wird hierdurch nicht berührt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Rechtsmittelbelehrung Dieser Beschluss ist unanfechtbar.