1 OB 81/07

Keine Erstattung von Vorverfahrenskosten bei wie normales Klageverfahren geführter Untätigkeitsklage • Bei einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO ist Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Kosten des Vorverfahrens nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, dass das Gericht die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt; diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn die Untätigkeitsklage wie ein normales Klageverfahren fortgeführt wird. • Wird das Untätigkeitsklageverfahren nicht gemäß § 75 VwGO ausgesetzt, sondern ohne besondere prozessuale Durchführung des Vorverfahrens weiter betrieben und durch Vergleich beendet, besteht kein Anlass zur Erstattung außergerichtlicher Kosten des Vorverfahrens. • Die nachträgliche Bescheidung durch die Behörde nach Erhebung der Untätigkeitsklage begründet nicht von vornherein einen Erstattungsanspruch der Kosten des Vorverfahrens; die Entscheidung hierüber hängt von der prozessualen Handhabung des Verfahrens ab. Kläger beantragten 29.03.2004, die Bauaufsichtsbehörde solle gegen die Nutzung einer ehemaligen Reithalle als Diskothek einschreiten. Die Behörde hatte 2002 eine Baugenehmigung für ein Veranstaltungszentrum erteilt. Nach einer Anhörung erfolgten zunächst keine weiteren Maßnahmen; die Kläger erhoben daraufhin am 13.09.2004 Untätigkeitsklage. Die Behörde erließ am 19.10.2004 einen ablehnenden Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung. Die Kläger legten am 22.11.2004 Widerspruch ein. Das Verwaltungsgericht erklärte mit Beschluss vom 09.10.2006 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig. Im Termin zur mündlichen Verhandlung wurde das Verfahren durch Vergleich beendet; die Kosten wurden geteilt. Die Beigeladene legte Beschwerde gegen die Notwendigkeitserklärung ein. • Anwendbare Normen: § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 75 VwGO, §§ 68 ff. VwGO (Vorverfahren) und § 73 VwGO (Widerspruchsbescheid). • Tatbestandliche Grundlage: Die Kläger führten eine Untätigkeitsklage, ohne dass das Gericht oder die Prozessbevollmächtigten eine im § 75 VwGO vorgesehene Aussetzung des Verfahrens veranlassten, um das Vorverfahren nachzuholen. • Rechtsfrage: Ob die gerichtliche Erklärung, ein Bevollmächtigter für das Vorverfahren sei notwendig, vorliegend zu treffen war, damit Kosten des Vorverfahrens nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO erstattungsfähig werden. • Auslegung der Vorschriften: § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO knüpft an den Regelfall an, dass sich an ein Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren anschließt; bei Untätigkeitsklagen nach § 75 VwGO sieht die Verfahrensordnung eine besondere Aussetzung vor, um das Vorverfahren nachzuholen. • Anwendung auf den Fall: Hier wurde die Untätigkeitsklage nicht im Sinne des § 75 VwGO ausgesetzt und das Vorverfahren nicht nachgeholt, sondern das Verfahren wie ein normales Klageverfahren fortgeführt und durch Vergleich beendet; daher sind die Voraussetzungen für die Anerkennung der Kosten des Vorverfahrens nicht erfüllt. • Abgrenzung zu anderer Rechtsprechung: Entgegen Auffassungen, wonach eine nachträgliche Bescheidung mit Rechtsbehelfsbelehrung ein zusätzliches Kostenrisiko der Behörde schaffen kann, folgt der Senat diesem Ansatz nicht in Fällen, in denen die Untätigkeitsklage nicht gemäß § 75 VwGO betrieben wurde. • Prozessrechtliche Folgerung: Da keine Erstattungsfähigkeit besteht und die Beschwerde Erfolg hat, sind die außergerichtlichen Kosten des Vorverfahrens nicht zu erstatten; eine Kostenfestsetzung entfällt nach Nr. 5502 Kostenverzeichnis GKG, wenn die Beschwerde erfolgreich ist. Die Beschwerde der Beigeladenen hatte Erfolg; die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für die Erstattungsfähigkeit von Vorverfahrenskosten lagen nicht vor. Weil die Untätigkeitsklage nicht gemäß § 75 VwGO ausgesetzt und das Vorverfahren nicht nachgeholt, sondern wie ein gewöhnliches Klageverfahren weitergeführt und durch Vergleich beendet wurde, besteht kein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Vorverfahrens. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen; außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Insgesamt gewinnt die Beigeladene damit gerichtlichen Schutz gegen die Anerkennung von Vorverfahrenskosten.