3 R 327/11

Leitsatz: § 23 Abs. 2 der Verordnung der Verordnung des Landes Sachsen-Anhalt über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (Vergabeverordnung Stiftung) vom 01. Juli 2010 (GVBl LSA S. 388), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Mai 2011 (GVBl. LSA S. 582), wird im Wege der einstweiligen Anordnung für das Wintersemester 2011/2012 außer Vollzug gesetzt.(Rn.8) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Das Oberverwaltungsgericht ist als Gericht der Hauptsache für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Dass der Senat über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache mit Urteil vom 19. Oktober 2011 – 3 K 326/11 – entschieden hat, ändert daran nichts, weil die Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist. Der Antrag ist zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht entfallen, auch wenn der Senat auf den Normenkontrollantrag der Antragsteller die Regelung in § 23 Abs. 2 VVOStiftung LSA mit dem o. g. Urteil gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 VwGO für unwirksam erklärt hat, weil das Urteil noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Antragsteller sind antragsbefugt i. S. d. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, weil sie geltend machen, durch die Anwendung des § 23 Abs. 2 VVOStiftung in eigenen Rechten verletzt zu werden. Da Zweitstudienbewerber sich nicht um eine Teilnahme am Auswahlverfahren der Hochschulen zulässigerweise bewerben können (vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 1 VVOStiftung LSA), werden sie durch die in § 23 VVOStiftung LSA vorgesehene Bindung bei der Auswahl außerhalb der festgesetzten Kapazität zuzulassender Bewerber an die im zentralen Vergabeverfahren für das Auswahlverfahren der Hochschule erstellten Rangliste von der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners steht der Antragsbefugnis der Antragsteller nicht entgegen, dass Studienplätze für Zweitstudienbewerber, die nach der auf sie entfallenden Quote i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 3 VVOStiftung LSA gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 VVOStiftung LSA zu vergeben sind und die nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens noch verfügbar sind, nach § 9 Satz 2 VVOStiftung LSA im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden, so dass die Antragsteller als Zweitstudienbewerber Anträge auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität ohnehin nicht mit Erfolg stellen könnten, da es sich bei der außerkapazitären Vergabe nur um „eine Fortsetzung der Nachrückverfahren“ nach § 10 Abs. 6 und 7 VVOStiftung LSA handele. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urt. v. 23.03.2011 – 6 CN 3/10 – ) nicht entschieden, dass die außerkapazitäre Vergabe die Fortsetzung des (innerkapazitären) Nachrückverfahrens ist. Es hat ausgeführt, es handele sich nach den das Bundesverwaltungsgericht bindenden Feststellungen der Vorinstanz bei der Vergabe außerhalb der Kapazität um eine „Sonderform des Nachrückverfahrens für im innerkapazitären Vergabeverfahren nicht in Anspruch genommene Studienplätze“ (BVerwG, a.a.O., Rdnr. 18), bzw. um „eine besondere Form des (…) Nachrückverfahrens“ (BVerwG, a. a. O., Rdnr. 35). Auch wenn es sich bei der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität um eine Sonderform des Nachrückverfahrens handelt, so sind dies von einander getrennte selbständige Verwaltungsverfahren. Wenn nach § 9 Satz 2 VVOStiftung LSA Studienplätze in der von der Stiftung vergebenen Quote der Zweitstudienbewerber (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1, 6 Abs. 2 Nr. 3 VVOStiftung LSA), die nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens noch verfügbar sind oder wieder verfügbar werden, im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden, so gilt dies für das in § 10 VVOStiftung LSA vorgesehene Verfahren der Vergabe innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen. Von der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität werden die Antragsteller als Zweitstudienbewerber vielmehr erst durch § 23 Abs. 2 Satz 1 und 2 VVOStiftung LSA ausgeschlossen. Der Zulässigkeit des Antrages steht entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht entgegen, dass die Martin-Luther-Universität H. zugesagt hat, die Anträge der Antragsteller bis zum 31. Juli 2011 nicht zu bescheiden und dass auch die Otto-von-Guericke-Universität M. die Anträge zunächst nicht ablehnen werde. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, die Rechtsverordnung im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen außer Vollzug zu setzen, bindet – wie die Entscheidung im Hauptsacheverfahren – nicht nur die Beteiligten des Verfahrens. Vielmehr darf die Rechtsnorm für die Dauer des Bestandes nicht mehr zur Grundlage von Entscheidungen gemacht werden (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 618; OVG Saarland, Beschl. v. 21.09.2011 – 2 B 308/11 Rdnr. 51 f. jeweils m. w. N.). Es ist so zu verfahren, als bestehe die Norm derzeit nicht. Diese Bindungswirkung erstreckt sich auf Behörden und Gerichte (vgl. Bader/u.a., VwGO, 5. Auflage 2011, zu § 47 Rdnrn. 147, 129). Der Antragsgegner kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, den Antragstellern fehle das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag, weil keiner der Antragsteller im Zulassungsantrag eine der Universitäten im Lande mit erster Priorität benannt habe. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag entfiele nur, wenn die Antragsteller mit ihren Zulassungsanträgen deutlich gemacht hätten, dass sie an Studienorte in Sachsen-Anhalt nicht zugewiesen werden wollen nicht aber bereits dann, wenn sie Studienortpräferenzen nicht angegeben haben oder Hochschulen im Land nur mit einer nachrangigen Präferenz benannt haben. Die Entscheidung nach § 47 Abs. 6 VwGO verlangt eine Folgenabwägung. Abzuwägen sind die Folgen, die eintreten, wenn der Erlass der einstweiligen Anordnung unterbleibt, der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg hat, gegen die Folgen, die eintreten, wenn die einstweilige Anordnung erlassen wird, der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache erfolglos bleibt. Ergeht die einstweilige Anordnung nicht, hat der Normenkontrollantrag aber in der Sache Erfolg, verlieren die Antragsteller für zwei Semester die Chance, bei der Martin-Luther-Universität H. und/oder der Otto-von-Guericke-Universität M. eine Zulassung zum Studium der Humanmedizin, bzw. im Falle der Antragstellerin zu 2) zum Studium der Zahnmedizin, außerhalb der festgesetzten Kapazität zu erstreiten. Die Ausbildung in dem gewünschten Studiengang der Humanmedizin, bzw. Zahnmedizin ist in hohem Maße auf rasche Realisierung angewiesen, so dass der Verlust von zusätzlichen Chancen der Zulassung schwer wiegt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.05.2010 – 6 VR 1/10 –, Rdnr. 4 ). Ergeht die einstweilige Anordnung, hat der Normenkontrollantrag auf ein Rechtsmittel des Antragsgegners in der Sache aber keinen Erfolg, müssen die Universitäten im Land Sachsen-Anhalt nicht mehr Studenten aufnehmen, als es der vorhandenen Kapazität entspricht. Geändert wäre nur die in § 23 Abs. 2 VVOStiftung LSA vorgesehene Bindung an die für das Auswahlverfahren der Hochschulen angegebenen Studienortwünsche (§ 23 Abs. 2 Satz 1 VVOStiftung LSA) und der Maßstab für die Vergabe der außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenden Studienplätze nach Maßgabe der im AdH-Verfahren zu erstellenden Ranglisten (§ 23 Abs. 2 Satz 2 VVOStiftung LSA). Das ist den Hochschulen zuzumuten, zumal die Vermeidung eines gegebenenfalls mehrmaligen Wechsels des Zulassungssystems auch ihrem eigenen und dem öffentlichen Interesse entspricht. Die Interessen anderer Studienbewerber, die sich ebenfalls in dem betreffenden Studiengang um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität bemühen und deren Chance auf eine Studienplatzvergabe außerhalb der festgesetzten Kapazität höher wären, wenn das neu eingeführte Auswahlsystem zur Anwendung gelangt, stehen den Interessen der Antragsteller an einer Berücksichtigung bei der Studienplatzvergabe gleichrangig gegenüber und können deshalb bei der Abwägung nicht den Ausschlag geben (vgl. BVerwG, a. a. O.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.