3 O 27/20

Leitsatz: Der Restverdacht muss hinsichtlich des strafrechtlichen Anlassverfahrens bestehen, d.h. sich zumindest aus der Anlasstat ableiten lassen.(Rn.6) Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 1. Kammer - vom12. Februar 2020 über die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Klageverfahren, mit dem der Kläger die Aufhebung des - seine erkennungsdienstliche Behandlung anordnenden - Bescheides der früheren Polizeidirektion (…) Süd (heute: Polizeiinspektion F-Stadt vom 23. Oktober 2017 erstrebt, hat Erfolg. Der Kläger hat nach § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 ff. und § 121 ZPO einen Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwaltes für das erstinstanzliche Verfahren. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers, der seine Bedürftigkeit nachgewiesen hat, bietet im Verfahren der ersten Instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Die Bewertung des Verwaltungsgerichtes, der angegriffene Bescheid sei rechtmäßig und verletzte Kläger nicht in seinen Rechten, überzeugt nicht. Dem Kläger sind jedenfalls offene Erfolgsaussichten zu attestieren. Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen ist § 81b 2. Alt. StPO. Danach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten gegen seinen Willen aufgenommen sowie Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm durchgeführt werden, wenn es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Voraussetzung für die Durchführung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen nach § 81b Alt. 2 StPO ist die Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen. Dazu muss gegen den Betroffenen im Zeitpunkt der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ein Straf- oder Ermittlungsverfahren geschwebt haben, was vorliegend der Fall ist. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die gegen den Kläger geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Vergewaltigung, sexueller Nötigung und Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornografischer Schriften erst mit Verfügung vom 27. November 2017 nach § 170 Aba. 2 StPO bzw. am 5. September 2018 nach § 45 Abs. 2 JGG und damit erst nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheides vom 23. Oktober 2017 eingestellt worden sind. Zwar lässt der spätere Wegfall der Beschuldigteneigenschaft durch Einstellung, Verurteilung oder Freispruch die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahmen grundsätzlich unberührt (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. November 2005 - 6 C 2.05 - juris Rn. 20; NdsOVG, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 11 ME 100/16 - juris Rn. 12; SächsOVG, Beschluss vom 7. Oktober 2016 - 3 A 221/15 - juris Rn. 4. Gleichwohl bestehen mit Blick auf die Verfahrenseinstellung vorliegend Zweifel an der fortbestehenden Notwendigkeit der Maßnahme. Die Notwendigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen beurteilt sich - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - grundsätzlich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich eines gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellt wurde, nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene in den Kreis Verdächtiger einer noch aufzuklärenden anderen strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2005, a.a.O. Rn. 18). Die für diese Prognoseentscheidung maßgeblichen Umstände des Einzelfalles ergeben sich insbesondere aus Art, Schwere und Begehungsweise der dem Beschuldigten im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, aus seiner Persönlichkeit sowie seinem bisherigen strafrechtlichen Erscheinungsbild (vgl. Beschluss des Senates vom 8. März 2019 - 3 L 238/17 - juris Rn. 32 m.w.N.; OVG MV, Urteil vom 17. Oktober 2017 - 1 LB 137/11 - juris Rn. 29). Aufgrund des präventiven Charakters dieser Maßnahme kann bei der Prognose, ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt, der in einem Ermittlungsverfahren erhobene Tatverdacht sogar dann berücksichtigt werden, wenn dieses Ermittlungsverfahren nach den §§ 153 ff. oder § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Denn die Einschätzung der Strafverfolgungsbehörde, das Ermittlungsergebnis gebe nicht genügenden Anlass zur Anklage, steht einer Bewertung des zugrunde liegenden „Anfangsverdachts“ sowie des Ermittlungsergebnisses nach den Maßstäben kriminalistischer Erfahrung nicht entgegen, wenn trotz des Abschlusses des Strafverfahrens ein sog. „Restverdacht“ verbleibt (vgl. BayVGH, Beschluss vom 6. Dezember 2016 - 10 CS 16.2069 – juris Rn. 10). Folglich muss die Behörde bei Wegfall der Beschuldigteneigenschaft im Verlauf des strafrechtlichen Verfahrens ihre Erwägungen neu ausrichten. Sie hat darauf abzustellen, ob trotz der Einstellung des Strafverfahrens oder eines Freispruches Maßnahmen (weiterhin) anzuordnen sind, weil ein Restverdacht geblieben ist. Denn der Betroffene darf nicht bereits deshalb als potenzieller Rechtsbrecher behandelt werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist. Die Behörde hat ihrer Entscheidung den festgestellten Sachverhalt aus dem Strafverfahren zugrunde zu legen. Hat das Strafgericht beispielsweise den Beschuldigten freigesprochen, weil (positiv) festgestellt worden ist, dass er sich nicht am Tatort aufgehalten hat, darf sie sich nicht auf die Beschuldigteneigenschaft zurückziehen. In einem solchen Fall fehlt es an einem Verdacht der Begehung einer Straftat. Aber auch wenn es an solchen (positiven) Feststellungen im Strafurteil fehlt, darf die Behörde nicht allein an die frühere Beschuldigteneigenschaft anknüpfen, sondern muss ihren Restverdacht konkret auf den jeweiligen Einzelfall bezogen begründen. Diese Begründung darf weder schematisch noch formelhaft oder unspezifisch sein. Es hängt von einer Würdigung der gesamten Umstände des einzelnen Falles ab, ob wegen der Einstellung von Strafverfahren, die gegen den Betroffenen gerichtet waren, die Anfertigung oder Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen nicht mehr notwendig ist (zum Ganzen: vgl. OVG MV, Urteil vom 17. Oktober 2017, a.a.O. Rn. 29). Ob ein Restverdacht hinsichtlich des strafrechtlichen Anlassverfahrens besteht, kann im vorliegenden Prozesskostenverfahren allenfalls als offen bewertet werden. Der Restverdacht muss sich zumindest auch aus der Anlasstat ableiten lassen, weil in diesem Verfahren die Anordnung getroffen worden ist. Dieser verbleibende Rest des Verdachtes bildet die Basis und den Ausgangspunkt für die Prognose, die in dem konkreten (Anlass-)Verfahren gestellt worden ist und die auch nach dem Freispruch des Beschuldigten oder der Einstellung des gegen ihn geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens weiterhin aufrecht erhalten bleiben soll. Lediglich ergänzend können zur Begründung einer Wiederholungsgefahr weitere - ältere und neuere - Ermittlungsverfahren und strafgerichtliche Verurteilungen des Betroffenen herangezogen werden (vgl. Beschluss des Senates vom 29. August 2014 - 3 O 322/14 - juris Rn. 11; NdsOVG, Urteil vom 20. November 2014 - 11 LC 232/13 - juris Rn. 28). Ohne das Erfordernis, an einen solchen Restverdacht anzuknüpfen, könnte die erkennungsdienstliche Behandlung eines Beschuldigten in irgendeinem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren angeordnet, die Begründung jedoch (insgesamt) auf andere - zeitlich frühere oder spätere - Ermittlungsverfahren gestützt werden. Das erscheint dem Senat als zu weitgehend (zum Ganzen: vgl. OVG MV, Urteil vom 17. Oktober 2017, a.a.O. Rn. 30, juris). Ausweislich der streitbefangenen Verfügung bildet das Strafverfahren wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung (Vorgangsnummer BLK RED 1/11928/2017; StA-Az: 649 Js 209191/17) die Anlasstat, wobei daneben auf das Verfahren wegen Verbreitung pornografischer und jugendpornografischer Schriften mit der Vorgangsnummer BLK RED 1/117119/2017 Bezug genommen wird, das ausweislich der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. Oktober 2017 mit dem Strafverfahren 649 Js 209191/17 verbunden wurde (Tatvorwurf: Versendung Bilddatei mit Penis, Aufforderung eine Bilddatei mit Abbildung von Vagina zu schicken). Zwar wird in der Klageerwiderung vom 29. Januar 2018 (dort S. 4) ausgeführt, dass auch eine Einstellung der Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft nicht sämtliche Verdachtsmomente gegen den Kläger restlos ausgeräumt habe. Der Kläger habe bei seiner Vernehmung selbst eingeräumt, dass er davon ausgegangen sei, die Geschädigte wolle sich weder ausziehen noch Geschlechtsverkehr mit ihm haben. Darüber hinaus habe der Kläger nach dem Stand der Ermittlungen das Bild eines erigierten Penis, mithin eine pornografische Schrift, unaufgefordert an die Geschädigte gelangen lassen. Zudem sei nach dem Ergebnis der polizeilichen Datensichtung vom Funktelefon und Tablet des Klägers dieser im Besitz von Schriften mit dem Verdacht auf kinder- und jugendpornografischen Inhalt. Demgegenüber kam jedoch die Staatsanwaltschaft ausweislich der Mitteilung an die Anzeigeerstatterin über die Einstellung des Strafverfahrens mit dem Aktenzeichen 694 Js 209191/17 vom 27. November 2017 zu dem Ergebnis, dass der Kläger zwar mit dieser Sex gehabt habe, ihm jedoch nicht nachgewiesen werden könne, dass er dies gegen deren Willen oder gar unter Anwendung von Gewalt oder Drohung getan habe. Im Ergebnis der Zeugenaussage der Geschädigten und der Angaben des Klägers sei vielmehr davon auszugehen, dass der Sex zwischen den Beteiligten einvernehmlich und letztlich von beiden Seiten gewollt gewesen sei. Soweit der Kläger die Geschädigte aufgefordert habe, ihm ein Foto ihrer Vagina zu senden, sei dies nicht strafbar, da er sie weder genötigt habe noch vorgehabt habe, dieses Bild zu verbreiten oder zugänglich zu machen. Bei dem der Geschädigten zugesandten Bild eines (lediglich) entblößten Penis des Klägers bestünden zudem Zweifel, ob es sich dabei nur um eine unmoralische Darstellung oder schon um Pornografie im strafrechtlichen Sinne handele. Dies zugrunde gelegt kann nach überschlägiger Prüfung ein Restverdacht hinsichtlich des Anlassverfahrens nicht ohne weiteres bejaht werden, so dass dem Kläger jedenfalls offene Erfolgsaussichten zu attestieren sind. An dieser Betrachtung dürfte auch die geständige Einlassung des Klägers in dem nach § 45 Abs. 2 JGG eingestellten Strafverfahren wegen Besitzes von kinder- und jugendpornografischen Schriften (Az.: 470 Js 5459/18) nichts ändern. Entgegen der Annahme der Beklagten im Schriftsatz vom 11. Februar 2020 dürfte es sich bei dem Verfahren 470 Js 5459/18 wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpornografischer Schriften gemäß § 184b und c StGB nicht um die Anlasstat handeln. Denn dieser Tat lag ausweislich der Akten der Staatsanwaltschaft eine von Amts wegen gestellte Strafanzeige vom 18. Januar 2018 und nicht etwa die in Bezug genommene Strafanzeige vom 24. August 2017 zugrunde. Letztere führte - wie dargestellt - zu dem Ermittlungsverfahren mit der polizeilichen Vorgangsnummer BLK RED 1/117119/2017 (Tatvorwurf: Versendung Bilddatei mit Penis, Aufforderung eine Bilddatei mit Abbildung von Vagina zu schicken), das ausweislich der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. Oktober 2017 mit dem Strafverfahren 649 Js 209191/17 verbunden und in der Folge behandelt wurde (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 27. November 2017 im Verfahren 649 Js 209191/17). Wurde jedoch die Strafanzeige im Strafverfahren wegen Besitzes von kinder- und jugendpornografischen Schriften (470 Js 5459/18) erst am 18. Januar 2018 gestellt, so dürfte dieses Verfahren als Anlasstat für die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen vom 23. Oktober 2017 von vornherein ausscheiden. Abgesehen davon wurde in der Klageerwiderung vom 29. Januar 2018 auch noch davon ausgegangen, dass es sich bei dieser Straftat gerade nicht um die Anlasstat handele und die Auswertung des Mobiltelefons und des Tablets des Klägers (lediglich) die Annahme bestärke, dass eine Wiederholung des sexuellen Übergriffes nicht ausgeschlossen erscheine (vgl. S. 5). Dass das Strafverfahrens wegen Besitzes von kinder- und jugendpornografischen Schriften (470 Js 5459/18) und etwaige dem Kläger zu attestierenden Persönlichkeitsmängel wegen des Besitzes solcher Dateien und von Dateien mit gewaltverherrlichendem und tierpornografischem für sich betrachtet zur Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahme berechtigt hätten, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, da sich der Restverdacht - wie dargestellt - zumindest a u c h aus der Anlasstat ableiten lassen muss. Das Gleiche gilt, soweit der Kläger erneut im Jahr 2018 strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und gegen ihn wegen Sachbeschädigung ermittelt wird. Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren fallen nicht an, weil das Kostenverzeichnis - Anlage I zum GKG - in Nr. 5502 einen Gebührentatbestand nur für den Fall vorsieht, dass die Beschwerde verworfen oder zurückgewiesen wird. Außergerichtliche Kosten werden gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.