3 R 100/21

Leitsatz: 1. Nach dem Inkrafttreten des § 28b IfSG in der Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) besteht für einen Antrag auf Außervollzugsetzung der Norm einer landesrechtlichen Rechtsverordnung, mit der Schülern der Zutritt zum Schulgelände nur gestattet ist, wenn sie sich an zwei Tagen in der Woche vor Schulbeginn und unmittelbar nach Betreten des Schulgeländes einer von der Schule anzubietenden Testung auf eine Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 mittels Selbsttest unter Aufsicht unterziehen und diese ein negatives Testergebnis aufweist, kein Rechtsschutzinteresse, wenn sich der Antragsteller dagegen wendet, aufgrund der Ablehnung der Testung von der Teilnahme am Präsenzunterricht ausgeschlossen zu sein.(Rn.4) 2. Vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.(Rn.4) 3. Hierfür muss ein spezielles, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse bestehen.(Rn.9) 4. Daran fehlt es, wenn es dem Betroffenen zuzumuten ist, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann.(Rn.9) 5. Ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz kann zudem insbesondere dann nicht anerkannt werden, solange sich noch nicht mit dafür erforderlicher Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden.(Rn.9) 1. Der Antrag ist unzulässig. Für den Antrag besteht kein Rechtsschutzinteresse. Ein zulässiger Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz setzt ein schutzwürdiges Interesse an dem erstrebten Rechtsschutzziel voraus. Davon ist, wenn alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, grundsätzlich auszugehen. Das Rechtsschutzinteresse fehlt jedoch ausnahmsweise, wenn die gerichtliche Eilentscheidung für den Antragsteller von vornherein nutzlos erscheint, weil die gerichtliche Entscheidung zu keiner Verbesserung der Rechtsstellung des Antragstellers führen könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Juni 2020 - 2 BvR 297/20 - juris Rn. 14). Die Antragstellerin begehrt die Außervollzugsetzung des § 11 Abs. 9 der Elften Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt vom 25. März 2021 (GVBl. S. 104) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Elften Sars-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 16. April 2021 (GVBl. S. 154), im Folgenden: 11. SARS-CoV-2-EindV. Sie wendet sich gegen die Regelung, nach der Schülern der Zutritt zum Schulgelände nur gestattet ist, wenn sie sich an zwei Tagen in der Woche vor Schulbeginn und unmittelbar nach Betreten des Schulgeländes einer von der Schule anzubietenden Testung auf eine Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 mittels Selbsttest unter Aufsicht unterziehen und diese ein negatives Testergebnis aufweist. Die Antragstellerin will letztlich erreichen, dass sie auch dann das Schulgelände betreten und am Schulunterricht teilnehmen kann, wenn sie sich keiner Testung nach dieser Regelung unterzieht. a) Dieses Ziel kann sie mit ihrem Antrag nicht erreichen, weil inzwischen bundesrechtlich vorgeschrieben ist, dass eine Teilnahme am Präsenzunterricht an allgemeinbildenden Schulen für Schülerinnen und Schüler ausgeschlossen ist, die sich nicht auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 testen lassen. Gemäß § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG in der Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) ist die Teilnahme am Präsenzunterricht an allgemeinbildenden Schulen nur zulässig für Schülerinnen und Schüler, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden. Für eine abweichende landesrechtliche Regelung besteht kein Raum, weil der Bund im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) eine abschließende Regelung getroffen hat (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG). Würde § 11 Abs. 9 der 11. SARS-CoV-2-EindV - wie von der Antragstellerin beantragt - vorläufig außer Vollzug gesetzt, bliebe es aufgrund der bundesrechtlichen Regelung des § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG dabei, dass die Antragstellerin, wenn sie sich nicht auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 testen lässt, nicht am Präsenzunterricht teilnehmen könnte. Einen Spielraum für eine hiervon abweichende Entscheidung durch Verwaltungsakt gibt es angesichts der eindeutigen bundesgesetzlichen Regelung nicht. Bundesrechtlich ist allerdings nicht das weitere Verfahren geregelt, wenn eine Schülerin oder ein Schüler positiv auf den Coronavirus SARS-CoV-2 getestet wurde. In § 28b Abs. 3 IfSG ist auch nicht ausdrücklich vorgeschrieben, dass im Falle eines positiven Testergebnisses die Teilnahme am Präsenzunterricht untersagt ist. Gleichwohl dürfte sich diese Folge aus dem Sinn und Zweck der Regelung - die Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 einzudämmen - ergeben, so dass eine Außervollzugsetzung des § 11 Abs. 9 der 11. SARS-CoV-2-EindV nicht dazu führen würde, dass positiv getestete Schülerinnen und Schüler am Präsenzunterricht teilnehmen dürfen. Unabhängig davon verfolgt die Antragstellerin - soweit ersichtlich - nicht das Ziel, im Falle eines positiven Testergebnisses am Präsenzunterricht teilnehmen zu dürfen. Sie wendet sich vielmehr dagegen, aufgrund der Ablehnung der Testung von der Teilnahme am Präsenzunterricht ausgeschlossen zu sein. Diese Folge aus einer Ablehnung der Testung ergibt sich nunmehr unmittelbar aus § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG. b) Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt der Antragstellerin auch deshalb, weil aufgrund der Regelung des § 28b Abs. 3 Satz 3 IfSG ein Präsenzunterricht an ihrer Schule ausgeschlossen ist. Überschreitet in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt an drei aufeinander folgenden Tagen die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 165, so ist nach dieser Vorschrift ab dem übernächsten Tag unter anderem für allgemeinbildende Schulen die Durchführung von Präsenzunterricht untersagt. Maßgeblich für die Feststellung der Sieben-Tage-Inzidenz ist gemäß § 28b Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG die durch das Robert-Koch-Institut (RKI) im Internet unter https://www.rki.de/inzidenzen veröffentlichte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. Die Antragstellerin besucht eine Schule im Saalekreis, in dem die Sieben-Tage-Inzidenz nach Angaben des RKI auf der einschlägigen Internetseite seit dem 12. April 2021 den Schwellenwert von 165 überschreitet. Der Saalekreis hat dementsprechend im Amtsblatt vom 23. April 2021 (Abschnitt II Nr. 11) bekannt gemacht (veröffentlicht unter https://www.saalekreis.de/de/amtsblatt.html), dass unter anderem für allgemeinbildende Schulen die Durchführung von Präsenzunterricht untersagt ist. Es ist absehbar, dass sich an der Untersagung des Präsenzunterrichts in der Zeit der Geltungsdauer der 11. SARS-CoV-2-EindV nichts ändern wird. Das Außerkrafttreten der Untersagung des Präsenzunterrichts setzt gemäß § 28b Abs. 3 Satz 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 IfSG voraus, dass an fünf aufeinander folgenden Werktagen die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 165 unterschreitet. In diesem Fall tritt am übernächsten Tag die Maßnahme außer Kraft. Da die 11. SARS-CoV-2-EindV nach deren § 18 Abs. 2 am 9. Mai 2021 außer Kraft tritt, ist ein Präsenzunterricht vor Ablauf der Gültigkeit der Verordnung selbst dann nicht mehr möglich, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz bereits an dem dieser Entscheidung folgenden Werktag den Schwellenwert von 165 unterschreiten würde. c) Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang vorträgt, dass es innerhalb der zukünftigen Laufzeit einer nachfolgenden Norm zu einer Rückkehr in den Präsenzunterricht kommen und sie ihren Antrag umstellen könne, kündigt sie eine Antragsänderung an, mit der sie vorbeugenden Rechtsschutz gegen eine noch nicht erlassene Rechtsnorm geltend macht. Eine solche Antragsänderung würde am Fehlen des Rechtsschutzinteresses nichts ändern. Die Verwaltungsgerichtsordnung ist auf die Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz zugeschnitten, weil effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 VwGO) grundsätzlich ausreichend durch nachträglichen - ggf. auch einstweiligen - Rechtsschutz gewährt werden kann und ein nachträglicher Rechtsschutz dem verfassungsrechtlich normierten Grundsatz der Gewaltenteilung besser Rechnung trägt, weil vorbeugender Rechtsschutz den im gesetzlichen Rahmen bestehenden Handlungsspielraum der Exekutive in der Regel stärker beschneidet. Insbesondere ein vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz kommt deshalb nur in Ausnahmefällen in Betracht. Hierfür muss ein spezielles, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse bestehen. Daran fehlt es, wenn es dem Betroffenen zuzumuten ist, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz kann zudem insbesondere dann nicht anerkannt werden, solange sich noch nicht mit dafür erforderlicher Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden (vgl. VGH BW, Beschluss vom 8. Februar 2021 - 1 S 3952/20 - juris Rn. 18 m.w.N.). Die Voraussetzungen, unter denen nach diesen Maßstäben ausnahmsweise die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes in Betracht kommt, sind nicht erfüllt. Es ist der Antragstellerin zuzumuten, gegen eine zu einem späteren Zeitpunkt erlassene Nachfolgeregelung vorläufigen Rechtsschutz zu beantragen. Die Sieben-Tage-Inzidenz liegt nach den im Internet veröffentlichten Angaben des RKI (a.a.O.) im Saalekreis derzeit (am 29. April 2021) bei 252. Sie überschreitet damit den Schwellenwert von 165 bei Weitem. Ein Abwärtstrend ist nicht zu verzeichnen. Es ist also nicht zu erwarten, dass die Voraussetzungen für ein Außerkrafttreten der Untersagung gemäß § 28b Abs. 3 Satz 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und 2 IfSG in nächster Zeit eintreten werden. Ändert sich dies und ist absehbar, dass die Schwellenwerte in den Bereich unter 165 sinken, so könnte die Antragstellerin dann gegen eine Nachfolgeregelung vorläufigen Rechtsschutz beantragen. Im Hinblick darauf, dass ein Außerkrafttreten der Untersagung des Präsenzunterrichts einen Vorlauf von mindestens einer Woche ab dem erstmaligen Unterschreiten des Schwellenwerts von 165 voraussetzt und außerdem die Unterschreitung nicht plötzlich, sondern erst nach einem erkennbaren Abwärtstrend eintreten wird, gibt es keinen Grund für die Annahme, dass eine gerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen könnte. Es kommt hinzu, dass noch ungewiss ist, wie der Verordnungsgeber eine etwaige Nachfolgeregelung zu § 11 Abs. 9 der 11. SARS-CoV-2-EindV gestalten wird. Jedenfalls ist es nicht selbstverständlich, dass die Geltungsdauer der Verordnung einfach verlängert oder die Regelung des § 11 Abs. 9 unverändert in eine Nachfolgeverordnung übernommen wird. Im Zeitpunkt des Erlasses der 11. SARS-CoV-2-EindV war die bundesgesetzliche Regelung des § 28b IfSG noch nicht in Kraft. Es ist zu erwarten, dass der Verordnungsgeber die bundesrechtliche Regelung, mit der einige der Verordnungsregelungen - auch § 11 Abs. 9 - überlagert werden, bei einer Neuregelung berücksichtigen und Anpassungen vornehmen wird. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 3. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Dabei bemisst der Senat die sich aus dem Antrag für die Antragstellerin ergebende Bedeutung der Sache angesichts fehlender Angaben mit dem Auffangwert. Der Antrag zielt jedenfalls faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, da die Rechtwirkungen der angegriffenen Bestimmung von vornherein bis zum Ablauf des 9. Mai 2021 begrenzt sind (vgl. § 18 Abs. 2 der 11. SARS-CoV-2-EindV). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).