3 M 89/22

Leitsatz: Der Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts kommt im Regelfall keine über die bloße Ablehnung hinausgehende Belastung zu. Fehlt es an einer Einschränkung des Rechtskreises oder - anders gewendet - entzieht bzw. beschränkt der angefochtene Versagungsbescheid dem Adressaten keine Rechtsposition, ist für eine aufschiebende Wirkung kein Raum. Ihr ist durch Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage auf Erlass des beantragten Verwaltungsakts zu begegnen, so dass nach dem Rechtschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung vorläufiger Rechtschutz durch die Gerichte grundsätzlich gemäß § 123 VwGO zu gewähren ist, und die Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs/der Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog ausscheidet.(Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle - 1. Kammer - vom 29. August 2022 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt. I. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht. Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Halle vom 29. August 2022 ihren Antrag weiter, festzustellen, dass ihre Anfechtungsklage vom 1. Juli 2022 (Az. 1 A 309/22 HAL) gegen den Ablehnungsbescheid des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 30. Mai 2022, mit dem ihr Antrag auf Erlaubnis zur Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen abgelehnt wurde, aufschiebende Wirkung entfaltet. Diesem Begehren geht voraus, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur beabsichtigten Untersagung der Veranstaltung, der Vermittlung und Unterstützung unerlaubten öffentlichen Glücksspiel im Internet sowie der Werbung hierfür mit Schreiben vom 6. Juli 2022 angehört hat. Das Verwaltungsgericht hat - im Ergebnis zu Recht - den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog abgelehnt und vorbeugenden vorläufigen Rechtschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO verneint. Die mit der Beschwerde dagegen erhobenen Einwände rechtfertigen keine Abänderung des Beschlusses. Das Vorbringen der Beschwerdebegründung zur Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) ist nicht geeignet, eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses schlüssig darzulegen. Es handelt sich dabei um einen Verfahrensmangel, mit dessen Geltendmachung eine Beschwerde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht erfolgreich geführt werden kann, da es allein darauf ankommt, ob die Beschwerde in der Sache begründet ist (vgl. Beschluss des Senats vom 2. Februar 2022 - 3 M 207/21 - juris Rn. 3). Die Beschwerde macht zur Zulässigkeit ihres Eilantrags auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer isolierten Anfechtungsklage gegen die durch das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt erfolgte Ablehnung ihres Antrags auf Erlaubnis zur Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen zuvorderst geltend, dass ihr Antrag statthaft sei, weil zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin Uneinigkeit darüber bestehe, ob der Rechtsbehelf in der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalte. § 80 Abs. 1 VwGO schütze die Antragstellerin davor, dass der angefochtene Verwaltungsakt - hier die Ablehnung der Erlaubnis - im technischen Sinne vollstreckt oder anderweitig durchgesetzt werde. Es dürften aus dem Verwaltungsakt keine rechtlichen oder tatsächlichen bzw. mittelbaren oder unmittelbaren Folgerungen gezogen werden, solange nicht die sofortige Vollziehung angeordnet worden sei. Eine solche Folgemaßnahme drohe hier jedoch, weil die Existenz des angefochtenen Verwaltungsakts eine Voraussetzung für den rechtlichen Erlass eines weiteren Verwaltungsakts - der Untersagung der Veranstaltung, der Vermittlung und Unterstützung unerlaubten öffentlichen Glücksspiel im Internet sowie der Werbung - sei. Diese Untersagung, hinsichtlich derer die Antragsgegnerin sie bereits mit Schreiben vom 6. Juli 2022 angehört habe, sei ausgehend vom weiten Vollziehungsbegriff und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 14. August 2006 - 1 BvR 2089/05 - juris Rn. 19) als Vollziehung der Antragsablehnung zu begreifen. Nur so sei effektiver Rechtschutz gesichert. Es verbiete sich, auf den engen (vollstreckungsrechtlichen) Vollziehungsbegriff abzustellen. Außerdem gehe das Verwaltungsgerichts auf diese Problematik unzureichend ein und gebe lediglich die Auffassung der Antragsgegnerin wieder. Zwar möge der Abschluss eines - nachdrücklich betriebenen - Erlaubnisverfahrens nicht bereits Tatbestandsvoraussetzung der Untersagung sein. Die Untersagung wäre jedoch u.a. deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie in ein laufendes Verwaltungsverfahren hinein erfolge und das Konzept des (grundsätzlichen) Vollzugsstopps konterkarieren würde, das die Länder im Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staatskanzleien vom 8. September 2020 und den dazu ergangenen Gemeinsamen Leitlinien vom 30. September 2020 aufgestellt hätten. Das Übergangskonzept stelle eine rechtliche Grenze der Ermessenbetätigung dar. Folglich sei angesichts der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen Ablehnung der Erlaubnis das Erlaubnisverfahren als noch laufend zu betrachten, so dass die Antragsgegnerin die Ablehnung in ihrem Verwaltungsverfahren bis auf Weiteres als inexistent zu behandeln habe. Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage vom 1. Juli 2022 (Az. 1 A 309/22 HAL) gegen den Ablehnungsbescheid des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 30. Mai 2022 ist entgegen der Bewertung der Beschwerde nicht statthaft. Ein Fall der faktischen Vollziehung liegt nicht vor. Ungeachtet des von der Beschwerde hervorgehobenen Theorienstreits zu den Auswirkungen der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage berücksichtigen die Ausführungen nicht, dass die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts - hier der Erlaubnis zur Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen - weder Verfügungen (Ge- und Verbote) umfasst noch rechtsgestaltend bzw. feststellend wirkt oder als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung begriffen werden kann (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO), d.h. für eine Beschränkung des Rechtskreis der Adressatin des Ablehnungsbescheids nichts ersichtlich ist. Die von der Beschwerde umfangreich wiedergegebenen Problemkreise betreffen allein den Schutzeffekt der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der vorgenannten Fallgruppen (vgl. Riese in: Schoch/Schneider, 42. EL Februar 2022, § 80 VwGO Rn. 89 ff.). Demgegenüber kommt der Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts - anders als die Antragstellerin und das Verwaltungsgericht wohl annehmen - regelmäßig keine über die bloße Ablehnung hinausgehende Belastung zu. Fehlt es an einer Einschränkung des Rechtskreises oder - anders gewendet - entzieht bzw. beschränkt der angefochtene Versagungsbescheid dem Adressaten keine Rechtsposition, ist für eine aufschiebende Wirkung kein Raum. Ihr ist durch Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage auf Erlass des beantragten Verwaltungsakts zu begegnen, so dass nach dem Rechtschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung vorläufiger Rechtschutz durch die Gerichte grundsätzlich gemäß § 123 VwGO zu gewähren ist, mithin die Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog ausscheidet (vgl. zum Ganzen: Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O. § 80 VwGO Rn. 57). Allerdings kann trotz Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage in der Hauptsache zum vorläufigen Rechtsschutz nach Maßgabe des materiellen Rechts § 80 VwGO anwendbar sein. Erfasst sind Konstellationen, in denen sich ein behördlicher Ablehnungsbescheid nicht in der Versagung der begehrten Begünstigung erschöpft, sondern zusätzlich (kraft fachgesetzlicher Regelung) den Verlust einer bislang bestehenden Rechtsposition des Betroffenen bewirkt. Mit dem Ablehnungsbescheid verknüpft ist nach dem einschlägigen Fachrecht eine eigenständige Belastung, so dass es durch die Versagung zur Verschlechterung des individuellen rechtlichen status quo kommt (vgl. Schoch in: Schneider/Schoch, a.a.O., § 80 VwGO Rn. 57a, mit Beispielen aus dem Ausländer-, Asyl- und Wirtschaftsverwaltungsrecht: Rn. 57b ff.). Folglich gelten in Bezug auf die Versagungsgegenklage Besonderheiten nur dort, wo die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts eine über sie hinausreichende Belastungswirkung entfaltet, bspw. indem eine vorher bestehende Fiktion der Erlaubnis beendet wird. Während sonst der in einer Versagungsgegenklage mitenthaltene Antrag auf Aufhebung der Versagung keinen Vorteil bringen würde (z.B. Ablehnung einer beantragten Baugenehmigung), gilt hier etwas anderes, da die Suspendierung der Ablehnung die vorherige günstigere Rechtstellung wiederaufleben lässt (vgl. zur Zuverlässigkeitsfiktion nach § 5 Abs. 2 Satz 2 LuftSiZÜV für die Dauer des Wiedererteilungsverfahrens: VG Regensburg, Beschluss vom 5. November 2019 - RN 8 S 19.725 - juris; Kopp/Schenke, Kommentar VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 12). Für einen solchen Fall, dass der angefochtene Versagungsbescheid eine Rechtsposition entzieht/beschränkt, ist hier allerdings nichts ersichtlich. Der Glücksspielstaatvertrag 2021 - im Folgenden: GlüStV 2021 - enthält eine etwaige Fiktionsregelung bzw. Begünstigung von Anbietern virtueller Automatenspiele für die Dauer eines nicht rechtskräftig abgeschlossenen Erlaubnisverfahrens nicht. Solche sehen auch der Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staatskanzleien vom 8. September 2020 sowie die hierzu ergangenen Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder in Bezug auf Angebote von virtuellen Automatenspielen und Online-Poker vom 30. September 2020 nicht vor. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang einwendet, dass das darin enthaltene „Übergangskonzept“ für bereits am Markt befindliche, eine Erlaubnis anstrebende Unternehmen konterkariert würde, teilt der Senat diese Einschätzung nicht. Den - allenfalls für die Erlaubniserteilung ermessenslenkenden - Verwaltungsvorschriften kann an keiner Stelle entnommen werden, dass im Fall der behördlichen Ablehnung der Erlaubnis virtueller Automatenspiele bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Gerichte die Untersagung des unerlaubten Betriebs hinauszuschieben ist, mithin das Erlaubnisverfahren für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens weiterhin als noch laufend zu fingieren ist. Die von der Antragstellerin insbesondere in Bezug genommene Ziffer 7 des vorgenannten Umlaufbeschlusses lässt einen solchen Schluss nicht zu, sondern regelt lediglich sinngemäß, dass für einen Übergangszeitraum der Zuverlässigkeit im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens nach dem GlüStV 2021 in der Regel nicht entgegengehalten werden kann, dass der Antragsteller oder ein verbundenes Unternehmen im Zeitraum nach dem 15. Oktober 2020 virtuelle Automatenspiele angeboten hat, wenn die diesbezüglichen Vorgaben des GlüStV 2021, soweit das technisch möglich war, eingehalten wurden. Zwar wird die Ablehnung der von der Antragstellerin beantragten Erlaubnis (u.a.) auf die von dem Umlaufbeschluss in Bezug genommene (Un-)Zuverlässigkeit der Antragstellerin gestützt. Das „Übergangskonzept“ setzt aber weder seinem Wortlaut noch Sinn und Zweck nach voraus, dass es einer rechtskräftigen Entscheidung über die Ablehnung der Erlaubnis virtueller Automatenspiele bedarf. Dass die Antragstellerin während des behördlichen Erlaubnisverfahrens ohne Erlaubnis virtuelle Automatenspiele hat faktisch anbieten dürfen, steht der oben beschriebenen - gesetzlich angelegten - Fiktionswirkung nicht gleich, sondern stellt sich als bloße behördliche Duldung eines noch nicht abschließend geprüften Handelns dar. Hieraus kann die Antragstellerin weder materiell-rechtliche Begünstigungen schöpfen noch lässt sich ableiten, dass der angefochtene Versagungsbescheid Rechtspositionen der Antragstellerin entzieht/beschränkt, die den Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog eröffnen (vgl. zu einer ähnlich gelagerten Fallgestaltung unter Bezugnahme auf das Berliner Ausführungsgesetz zum GlüStV 2021: OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 29. März 2022 - OVG 1 S 21/22 - juris Rn. 13). An diesem Befund, dass die Ablehnung des beantragten Verwaltungsakts eine über die bloße Ablehnung hinausreichende Belastungswirkung nicht entfaltet, ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragstellerin, die weiterhin anstrebt, in einem Verwaltungsverfahren die Erlaubnis zu erlangen und zu diesem Zweck einen erneuten Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gestellt hat, mit ihrem Hauptantrag eine isolierte Anfechtungsklage erhoben und nur hilfsweise die Erteilung der beantragten Erlaubnis begehrt hat (vgl. Klageschrift im Verfahren 1 A 309/22 HAL). Dieses (bloße) prozessuale Vorgehen erweitert den Rechtskreis der Antragstellerin nicht. Dessen ungeachtet dürfte einer solchen isolierten Anfechtungsklage auch das Rechtsschutzinteresse fehlen. Zum einen setzt dies voraus, dass die mit dem Bescheid verbundene Beschwer nur so oder zumindest besser abgewendet werden kann als mit der Verpflichtungsklage. Dies gilt namentlich, wenn der Kläger den versagenden Bescheid mit der Begründung angreift, er habe überhaupt keinen Antrag gestellt, oder wenn er ein Vorhaben für nicht genehmigungsbedürftig hält, während die Behörde eine aus ihrer Sicht verpflichtende Genehmigung versagt hat, oder wenn eine unzuständige Behörde über den Antrag in der Sache entscheidet und diesen ablehnt (vgl. Riese in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 113 VwGO Rn. 198; BayVGH, Beschluss vom 10. April 2017 - 15 ZB 16.673 - juris Rn. 31). Zum anderen ist es zweifelhaft, ob die Antragstellerin, die ein erneutes behördliches Erlaubnisverfahren beantragt hat durchzuführen, gleichsam parallel die Erlaubnis für virtuelle Automatenspiele gerichtlich beanspruchen kann (vgl. Hilfsantrag im Verfahren 1 A 309/22 HAL). Ist der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog nach alledem schon nicht statthaft, kommt es auf die weiteren umfangreichen rechtlichen und tatsächlichen Einwände der Beschwerde nicht an. Im Übrigen ist die Beschwerde nicht der Bewertung des Verwaltungsgerichts entgegengetreten, wonach das von der Antragstellerin im Wege der Auslegung ermittelte Begehren, vorläufig von der angekündigten Untersagung der Veranstaltung, Vermittlung und Unterstützung unerlaubten Glücksspiels im Internet sowie der Werbung hierfür verschont zu bleiben, ebenfalls nach § 123 Abs. 1 VwGO ohne Erfolg bleibt, weil die Antragstellerin hinsichtlich des hier tatsächlich begehrten vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes unzumutbare Nachteile nicht dargetan habe, so dass sie auf den nachgelagerten vorläufigen Rechtsschutz zu verweisen ist. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. III. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. Ziffer 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und entspricht der Höhe nach der verwaltungsgerichtlichen Festsetzung. IV. Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).