3 M 98/23

Leitsatz: Die Zulassung einer Ausnahme nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 SpielhG LSA (juris: SpielG ST) setzt voraus, dass im Zeitpunkt nach dem allgemeinen Inkrafttreten des Gesetzes eine Verlängerung der Erlaubnis noch möglich ist. Das ist nicht der Fall, wenn die Befristung einer nach § 11 Abs. 2 SpielhG LSA a.F. (juris: SpielG ST) erteilten Härtefallerlaubnis am 1. Juli 2023 bereits abgelaufen ist.(Rn.8) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 3. Kammer - vom 30. November 2023 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000 € festgesetzt. A. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 3. Kammer - vom 30. November 2023, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird - wie hier - mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 23. April 2018 - 1 M 31/18 - juris Rn. 2 m.w.N.). In Anlegung dieser Maßstäbe hat das Verwaltungsgericht den Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. I. Die Antragstellerin begehrt in der Hauptsache die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle. Ein solcher Anspruch besteht nicht, weil die Entscheidung - unabhängig davon, ob für den Antrag der Antragstellerin das Spielhallengesetz in der Fassung vom 10. Mai 2023 (SpielhG LSA n.F.) oder in der Fassung vom 25. Juni 2012 (SpielhG LSA a.F.) maßgeblich ist - im Ermessen der Antragsgegnerin steht. Denn in jedem Fall greift für die im Streit stehende Spielhalle der Versagungsgrund des § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA (a.F. und n.F.) ein, nach dem die Erlaubnis zu versagen ist, wenn eine Spielhalle einen Mindestabstand von 200 Metern Luftlinie zu Einrichtungen, die ihrer Art nach oder tatsächlich ausschließlich von Kindern und Jugendlichen (so § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA a.F.) bzw. von Kindern und Jugendlichen, die regelmäßig ein Lebensalter von mindestens sechs Jahren aufweisen (so § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA n.F.), aufgesucht werden, unterschreitet. Die Spielhalle liegt an einem Ort, der den Mindestabstand hinsichtlich der L. Sekundar-Ganztagsschule unterschreitet. Bei dieser Schule handelt es sich um eine Einrichtung i.S. des § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA. Nach alter wie neuer Gesetzesfassung war bzw. ist es nur durch eine Ermessensentscheidung möglich, beim Vorliegen des genannten Versagungsgrundes eine Erlaubnis zu erteilen. Gemäß § 2 Abs. 6 SpielhG LSA n.F. kann die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls Ausnahmen von dem festgesetzten Mindestabstand u.a. nach § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA zulassen, wenn bestimmte, im Einzelnen bezeichnete Voraussetzungen erfüllt sind. § 11 Abs. 2 Satz 1 SpielhG LSA a.F. hat geregelt, dass die zuständige Behörde eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Voraussetzungen u.a. des § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA a.F. für einen angemessenen Zeitraum zulassen kann, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist. Ein Anspruch auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis käme demnach nur in Betracht, wenn das nach diesen Regelungen bestehende Ermessen auf Null reduziert wäre. Eine solche Reduzierung des Ermessens kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht. Sie setzt voraus, dass nach Lage der Dinge alle denkbaren Alternativen offenkundig nur unter pflichtwidriger Vernachlässigung eines eindeutig vorrangigen Sachgesichtspunkts gewählt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2016 - 5 C 36/15 - juris Rn. 31 m.w.N.). Hierfür ist nichts ersichtlich. II. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann auch nicht mit Erfolg auf einen Neubescheidungsanspruch gestützt werden. Ein in der Hauptsache möglicherweise bestehender Neubescheidungsanspruch kann grundsätzlich auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO durch Verpflichtung des Antragsgegners zur Neubescheidung gesichert werden. Dies setzt allerdings voraus, dass dem Antragsteller ohne eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Neubescheidung unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile drohen (OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2023 - 22 B 984/23.AK - juris Rn. 42 ff.; SächsOVG, Beschluss vom 25. Juli 2022 – 6 B 16/22 – juris Rn. 28). Ob der Antragstellerin solche Nachteile drohen, wenn keine einstweilige Anordnung zu ihren Gunsten erginge, kann dahinstehen, da bereits die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 2 Abs. 6 SpielhG LSA n.F. oder für eine Befreiung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 SpielhG LSA a.F. nicht erfüllt sind. Der Antragsgegnerin ist daher ein Ermessen zur Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung nicht eröffnet. 1. Die Regelung des § 2 Abs. 6 SpielhG LSA n.F. greift nicht zugunsten der Antragstellerin ein. Nach dieser Vorschrift ist es für die Zulassung einer Ausnahme erforderlich, dass die Spielhalle, für die die Erlaubnis nach dem allgemeinen Inkrafttreten dieses Gesetzes zur Verlängerung beantragt wird, am 1. Januar 2020 bestand. Es kann offen bleiben, ob diese Regelung erfordert, dass der Antrag auf Erteilung der Erlaubnis zeitlich nach dem allgemeinen Inkrafttreten des Gesetzes - also ab dem 1. Juli 2023 (vgl. § 13 Abs. 1 SpielhG LSA 2023) - gestellt wurde (vgl. hierzu - in einem Berufungszulassungsverfahren - Beschluss des Senats vom 18. September 2023 – 3 L 64/23.Z - juris Rn. 9) oder ob - wie die Antragstellerin meint - eine frühere Antragstellung möglich ist, wenn auf der Basis der neuen Rechtslage zu entscheiden ist bzw. entschieden werden soll. Jedenfalls setzt die Zulassung einer Ausnahme gemäß § 2 Abs. 6 SpielhG LSA n.F. voraus, dass für die betreffende Spielhalle eine Erlaubnis nach dem allgemeinen Inkrafttreten des Spielhallengesetzes n.F. „zur Verlängerung“ beantragt wird. Die Regelung kann daher nur eingreifen, wenn nach dem Zeitpunkt des allgemeinen Inkrafttretens des Gesetzes eine „Verlängerung“ der Erlaubnis erteilt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn zu diesem Zeitpunkt - am 1. Juli 2023 - keine gültige Spielhallenerlaubnis bestand. Ist - wie im vorliegenden Fall - eine zu einem früheren Zeitpunkt erteilte Spielhallenerlaubnis in Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Spielhallengesetzes nicht mehr gültig, kommt die Erteilung einer Ausnahme nach § 2 Abs. 6 SpielhG LSA n.F. nicht in Betracht. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 18. September 2023 (a.a.O.) zur Fortgeltung von Härtefallerlaubnissen nach den Übergangsregelungen im Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Tourismus, Landwirtschaft und Forsten mit Erlass vom 13. Juni 2023 ausgeführt: „Dem Bestandsschutz zugunsten der Betreiber von Spielhallen, die nach § 33i GewO (unbefristet) erlaubt und aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 6 SpielhG LSA a.F. nach dem Inkrafttreten des Spielhallengesetzes nicht mehr zulässig waren, wurde nach dem Spielhallengesetz a.F. durch die Übergangsbestimmungen in § 11 SpielhG LSA a.F. Rechnung getragen. Läuft eine aufgrund der Härtefallregelung des § 11 Abs. 2 SpielhG LSA a.F. erteilte - befristete - Erlaubnis aus, gab es nach dem Spielhallengesetz a.F. keinen Grund für einen weiteren Bestandsschutz. […] Mit dem Spielhallengesetz vom 10. Mai 2023 hat sich der Landesgesetzgeber bewusst gegen Härtefallregelungen entschieden. Die Erteilung einer Erlaubnis bei Unterschreitung des Mindestabstands nach § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA 2023 kommt nach dem neuen Spielhallengesetz nur noch als Ausnahme unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 SpielhG LSA 2023 in Betracht. Härtefallerlaubnisse sollen demnach über den 1. Juli 2023 hinaus nicht mehr bestehen. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn eine vor dem Inkrafttreten des Spielhallengesetzes vom 10. Mai 2023 bereits aufgrund einer Befristung unwirksam gewordene Erlaubnis fortgelten würde. Nur wenn eine Erlaubnis im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Spielhallengesetzes vom 10. Mai 2023 noch bestand, besteht Anlass, dem Erlaubnisinhaber für eine Übergangszeit die Möglichkeit zu verschaffen, die Erteilung einer Ausnahme nach § 2 Abs. 6 SpielhG zu beantragen, um den Betrieb übergangslos - erlaubt - fortzuführen.“ Entsprechendes gilt für die Verlängerung von (Härtefall-)erlaubnissen nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 SpielhG LSA n.F. Ist eine auf der Grundlage von § 11 Abs. 2 SpielhG LSA a.F. erteilte - befristete - Erlaubnis im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes nicht mehr gültig, würde es sich nicht um die Verlängerung einer Erlaubnis, sondern um eine Neuerteilung handeln. Mit der Erteilung von Härtefallerlaubnissen wurde den betroffenen Spielhallenbetreibern aus Gründen des Vertrauens- und Bestandsschutzes für eine Übergangszeit die Möglichkeit eröffnet, die Spielhalle weiter zu betreiben. § 2 Abs. 6 SpielhG LSA n.F. hat nicht zum Ziel, in Fällen, in denen der Übergangszeitraum bereits abgelaufen ist, einen Spielbetrieb (erneut) zu ermöglichen. Auch in dieser Regelung geht es um den Bestandsschutz vorhandener und auf der Grundlage einer gültigen Erlaubnis betriebener Spielhallen. Für ein begründetes Vertrauen auf den Fortbestand der Erlaubnis gibt es keine Grundlage mehr, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes eine frühere Erlaubnis bereits unwirksam geworden ist, etwa durch den Ablauf einer Befristung. Die Zulassung einer Ausnahme kommt also nur in Betracht, wenn im Zeitpunkt nach dem Inkrafttreten des Gesetzes eine „Verlängerung“ der Erlaubnis noch möglich ist. Das ist hier nicht der Fall. Der Antragstellerin wurde mit Bescheid vom 22. Juni 2017 auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 SpielhG LSA a.F. eine befristete Härtefallerlaubnis erteilt, die am 28. Februar 2022 abgelaufen ist. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Spielhallengesetzes bestand also keine gültige Spielhallenerlaubnis mehr, so dass eine Verlängerung der Erlaubnis ausgeschlossen ist. Eine andere Beurteilung kommt auch nicht im Hinblick darauf in Betracht, dass von einem Fortbestehen der Härtefallerlaubnis auszugehen ist. Wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 18. September 2023, a.a.O. Rn. 6) ausgeführt hat, gilt die Erlaubnis vom 22. Juni 2017 nicht nach Maßgabe des Erlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Tourismus, Landwirtschaft und Forsten vom 17. Juni 2022 zur „Anwendung der Härtefallregelungen des § 11 Abs. 2 SpielhG LSA - Mindestabstandsregelungen“ fort. Gegen diese Ausführungen hat die Antragstellerin keine substantiierten Einwände erhoben. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Verlängerung der befristeten Härtefallerlaubnis vom 22. Juni 2017 nach Maßgabe des Spielhallengesetzes a.F. zu Unrecht versagt hätte. In dem ablehnenden Bescheid vom 11. März 2022 hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass das Auslaufen des Mietvertrags und der noch nicht abgeschriebenen Investitionen bereits bei der Härtefallentscheidung vom 22. Juni 2017 berücksichtigt worden sei und die Antragstellerin keine Gründe dafür vorgetragen habe, warum mit dem Auslaufen der Härtefallentscheidung nunmehr erneut eine unbillige Härte i.S. des § 11 Abs. 2 SpielhG LSA a.F. verbunden sein sollte. Gegen diese Erwägungen bestehen keine Bedenken. Gründe für das Vorliegen eines Härtefalls über den 28. Februar 2022 hinaus - bis zum 1. Juli 2023 - hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere reicht es hierzu nicht aus, auf einen „Schaden“ hinzuweisen, der durch die Schließung des Betriebs ab dem 1. März 2022 entstanden sein soll. In der Regelung des § 11 Abs. 2 SpielhG LSA a.F. geht es um den Schutz in das Vertrauen auf den Bestand von Erlaubnissen, die vor dem Inkrafttreten des Spielhallengesetzes a.F. - am 1. Juli 2012 - nach § 33i GewO erteilt wurden. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen geht nicht hervor, dass die vorgetragenen Einbußen in einem Zusammenhang mit Investitionen oder anderen Maßnahmen aus der Zeit vor dem 1. Juli 2012 stehen. 2. Vor diesem Hintergrund hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Neubescheidung eines Antrags nach § 11 Abs. 2 Satz 1 SpielhG LSA a.F. auf Befreiung von den Anforderungen des § 2 Abs. 4 Nr. 7 SpielhG LSA a.F. B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. C. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat folgt der erstinstanzlichen Entscheidung. D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).