1 M 109/20

Leitsatz: Die Sperrfrist des § 12 Satz 1 GewO ist weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung auf die erweiterte Gewerbeuntersagung, die Aufforderung zur Gewerbeabmeldung und die Zwangsmittelandrohung anwendbar.(Rn.16) 1. Das Beschwerdeverfahren wurde durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers durch Beschluss des Amtsgerichts Halle/Saale vom 23. September 2020 (- … -) nicht gemäß § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 240 S. 1 ZPO unterbrochen. Eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 Satz 1 ZPO setzt voraus, dass der Streitgegenstand „die Insolvenzmasse betrifft“, was hier nicht der Fall ist. Die angefochtene Gewerbeuntersagung knüpft an in der Person des Antragstellers liegende Unzuverlässigkeitstatbestände an und entzieht ihm als Person die Befugnis, bestimmten beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Sie betrifft das berufliche Betätigungsrecht des Gewerbetreibenden. Dieses personenbezogene Recht gehört nicht zur Insolvenzmasse, denn diese umfasst allein das dem Gesamtschuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehörende und das während des Verfahrens erlangte Vermögen. Das personenbezogene Recht zur Gewerbeausübung unterliegt nicht der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters (so BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 - 8 C 6.14 -, juris Rn. 12). 2. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle - 3. Kammer - vom 25. August 2020 ist zulässig. Sie wurde insbesondere mit Schriftsatz vom 28. September 2020 fristgemäß (§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO) und entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 S. 3 VwGO begründet (vgl. § 146 Abs. 4 S. 4 VwGO). 3. Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung lediglich im tenorierten Umfang. Der Verweis auf die Wahrscheinlichkeit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen des vorgelegten Insolvenzeröffnungsgutachtens (der Rechtsanwältin R. vom 22. September 2020) sowie auf die Aufhebung des Haftbefehls vom 12. März 2020 durch Beschluss des Amtsgerichts Halle/Saale vom 14. August 2020 (- … -) machen nicht plausibel, dass die Voraussetzungen des § 12 S. 1 GewO vorliegen, insbesondere das Insolvenzgericht Sicherungsmaßnahmen im Sinne des § 21 InsO bis zur Entscheidung über den Insolvenzantrag angeordnet hat. Auch das Vorbringen, dass der Antragsteller nicht zahlungsunwillig sei, sondern aufgrund von Forderungsausfällen, der wiederholten Insolvenzantragstellung der IKK sowie der Verwendung geleisteter Zahlungen zur Begleichung von Verfahrenskosten des ersten Insolvenzverfahrens, das freigegebene Gewerbe im ersten Insolvenzverfahren nicht habe schuldenfrei führen können, der Antragsteller nicht hinreichend über die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung informiert worden sei und die erneute Insolvenzantragstellung seinem Ratenzahlungsplan für die IKK und BG Bau zuwiderlaufe, stellen seine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit wegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit nicht schlüssig infrage. Vielmehr ergibt sich aus dem Gutachten der Rechtsanwältin R. vom 22. September 2020, dass die Verbindlichkeiten aus dem Erstinsolvenzverfahren und zwischenzeitlich erneut aufgelaufene Verbindlichkeiten (vgl. Ziff. 6.2, 6.3, 7, 10.1 d. Gutachtens) erheblich höher sind, als die vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Verbindlichkeiten gegenüber der IKK und BG Bau i. H. v. 18.211,72 € und den fälligen Verbindlichkeiten lediglich 876,78 € liquide Mittel gegenüberstehen, weshalb der Antragsteller zahlungsunfähig sei (vgl. Ziff. 10.3 d. Gutachtens). Mit Blick auf die erforderliche Prognoseentscheidung über die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragsstellers kommt es nicht darauf an, welche Ursachen zu der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Antragstellers geführt haben, sondern ob sich im maßgeblichen Zeitpunkt, d. h. bei Erlass des Widerspruchsbescheides, die Prognose rechtfertigen wird, dass der Antragsteller in der Lage ist, die aufgelaufenen Schulden und Verbindlichkeiten in einem überschaubaren Zeitraum zurückzuführen und künftig von ihm keine Verletzung seiner sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten mehr zu erwarten ist, er also die für einen ordnungsgemäßen Betrieb des Gewerbes erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zurückerlangt. Letzteres macht die Beschwerdebegründungsschrift nicht plausibel. 4. Dass die Beschwerde dennoch im tenorierten Umfang Erfolg hat, ist allein dem Umstand geschuldet, dass ausnahmsweise der nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist (am Montag, den 28. September 2020, 24 Uhr) am 1. Oktober 2020 beim Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt eingegangene Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom selben Tage zu berücksichtigen ist und sich der darin enthaltene Verweis auf die Sperrfrist des § 12 GewO bezüglich des tatsächlich ausgeübten Gewerbes gemäß Ziffer 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 7. April 2020 als durchgreifend erweist. 4.1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden und die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Dies ist wegen des im Land Sachsen-Anhalt durchzuführenden Vorverfahrens gemäß § 68 VwGO der Erlass des Widerspruchsbescheids (bei dem dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. April 2015 - 8 C 6.14 -zugrundeliegenden Gewerbeuntersagungsverfahren in Bayern war ein Vorverfahren gemäß Art. 15 Abs. 2 AGVwGO ausgeschlossen). 4.2. Da über den Widerspruch des Antragstellers vom 17. April 2020 - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist, hat das Gericht seiner Interessenabwägung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die aktuelle Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 16. September 2020 - 3 B 184/20 -, juris Rn. 7; OVG LSA, Beschluss vom 20. Februar 2012 - 1 M 8/12 -, juris). 4.3. Danach ist die mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2020 geltend gemachte Sperrfrist des § 12 GewO zu berücksichtigen, da der Antragsteller gehindert war, das mit Beschluss des Amtsgerichts Halle/Saale vom 23. September 2020 eröffnete Insolvenzverfahren (- … -) innerhalb der am 28. September 2020 endenden Beschwerdebegründungsfrist geltend zu machen und er diese neue Tatsache zeitnah nach Kenntniserlangung dem Gericht am 1. Oktober 2020 mitgeteilt hat. Ausweislich des dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 1. Oktober 2020 beigefügten Schreibens des Amtsgerichts Halle/Saale vom 28. September 2020 wurde dem Antragsteller mit diesem Schreiben die Beschlussabschrift (über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 23. September 2020) zur Kenntnisnahme zugestellt, konnte ihm mithin nicht am selben Tage, dem Tag des Ablaufs der Beschwerdebegründungsfrist, zugehen. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers legte den Insolvenzeröffnungsbeschluss zeitnah, mit am 1. Oktober 2020 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage vor. Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich ausnahmsweise die Berücksichtigung eines Umstandes, der nach § 146 Abs. 4 S. 1 und 3 VwGO weder vorgetragen werden konnte noch musste. Dem Beschwerdegericht ist es nicht verwehrt, sachlich-rechtlich entscheidungserhebliche Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 S. 1 VwGO eingetreten oder erkennbar geworden sind, sofern die Beschwerde zulässig ist, insbesondere - wie hier - den prozessrechtlichen Bestimmungen des § 146 Abs. 4 S. 1 bis 3 VwGO entspricht (so OVG LSA, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 2 M 13/15 -, juris Rn. 6; ebenso Sächsisches OVG, Beschluss vom 16. September 2020 - 3 B 184/20 -, juris Rn. 8 m. w. N.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. November 2010 - 5 S 933/10 -, juris Rn. 9). Alternativ verbliebe nur die Möglichkeit, den Antragsteller auf das Abänderungsverfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO zu verweisen, was angesichts des mit der Begründungslast des § 146 Abs. 4 S. 1 VwGO verfolgten Ziels der Verfahrensbeschleunigung dem Senat jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation nicht tunlich und prozessökonomisch erscheint. 4.4. Nach § 12 S. 1 GewO finden Vorschriften, welche u. a. die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, u. a. während eines Insolvenzverfahrens keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Diese Voraussetzungen dürften derzeit vorliegen. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers beruht nicht (auch) auf anderen Gründen als auf ungeordneten Vermögensverhältnissen im Sinne des § 12 GewO. Letztere ergeben sich aufgrund des vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss festgestellten Beitragsrückstandes und werden auch durch das mit der Beschwerdebegründungsschrift vom 28. September 2020 vorgelegte Sachverständigengutachten der Rechtsanwältin R. vom 22. September 2020 sowie nicht zuletzt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens plausibel gemacht (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, Stand Februar 2020, § 12 Rn. 3). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller sowohl im Zeitpunkt des Fremdinsolvenzantrages der IKK gesund plus vom 16. Juli 2019 als auch im Zeitpunkt des Eigeninsolvenzantrages vom 28. August 2020 das untersagte Gewerbe tatsächlich ausgeübt hat. Das Sachverständigengutachten vom 22. September 2020 bestätigte ebenfalls eine entsprechende wirtschaftlich selbstständige Tätigkeit des Antragstellers im Bereich Heizung/Lüftung/Sanitär (vgl. Ziff. 5, 7, 9 d. Gutachtens). Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers wurde am 23. September 2020 durch Beschluss des Amtsgerichts Halle/Saale vom selben Tage (- … -) eröffnet. § 12 S. 1 GewO schließt danach die Anwendung des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO für die Dauer des Insolvenzverfahrens aus (vgl. BT-Drs. 12/3803, S. 103). 5. Der Verweis auf die Sperrfrist des § 12 S. 1 GewO greift jedoch nur in Bezug auf das tatsächlich ausgeübte Gewerbe gemäß Ziffer 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 7. April 2020 durch. Die Sperrfrist ist weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung auf die erweiterte Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 7a GewO (gemäß Ziff. 2 des Bescheides vom 7. April 2020) anwendbar. Die Aufnahme einer neuen selbstständigen Tätigkeit soll nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers durch § 12 GewO gerade nicht privilegiert werden (vgl. BT-Drs. 12/3803, S. 103; 17/10961, S. 11; Nieders. OVG, Beschluss vom 25. September 2014 - 7 PA 29/14 -, juris Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 4 A 987/17 -, juris Rn. 16 ff.; BeckOK, GewO, Stand 1. September 2020, § 12 GewO Rn. 62; Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 12 GewO Rn. 11; Landmann/Rohmer, GewO, Februar 2020, § 12 GewO Rn. 12; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Juli 2020, § 12 GewO Rn. 8; a. A. BayVGH, Beschluss vom 14. Februar 2011 - 22 CS 11.34 -, juris Rn. 21). Ob und in welcher Weise andere durch die Sperrwirkung verursachten Gründe sich auf die Rechtmäßigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung auszuwirken vermögen, wird mit dem Schriftsatz vom 1. Oktober 2020 nicht dargelegt. 6. Die unter Pkt. 5 genannten Erwägungen treffen auch hinsichtlich der Aufforderung zur Gewerbeabmeldung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GewO (gem. Ziff. 3 des Bescheides vom 7. April 2020) sowie auf die Zwangsmittelandrohung (gem. Ziff. 4 des Bescheides vom 7. April 2020) zu. Im Übrigen handelt es sich in beiden Fällen nicht um Vorschriften, „welche die Untersagung eines Gewerbes … ermöglichen“ i. S. d. § 12 S. 1 GewO (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 - 8 C 6.14 -, juris Rn. 23, 25). 7. Die Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin vom 30. Oktober 2020 gibt für eine andere rechtliche Bewertung des Beschwerdeverfahrens keine Veranlassung. 8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. 9. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 40, 39 Abs. 1 GKG. 10. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 S. 5 i. V. m. 66 Abs. 3 S. 3 GKG).