1 M 235/21 OVG

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen eines sog. Hängebeschlusses.(Rn.15) Zitierungen Zustimmend: OVG Greifswald, Beschl. v. 04.04.2017 - 3 M 195/17 -; Beschl. v. 28.09.2018 - 3 KM 787/18 OVG - Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 26. März 2021 wird zurückgewiesen. Die Kostentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. I. Die Antragstellerin wendet sich mit einem Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen vom Antragsgegner auf der Grundlage von § 4 BImSchG i. V. m. Ziffer 1.6.2V des Anhangs 1 der 4. BImSchV erteilte und für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 20. März 2020 für die Errichtung und den Betrieb von acht Windkraftanlagen (WKA) am Standort D. Die WKA sind jeweils 236 m hoch; ihr geplanter Standort liegt auf dem Gemeindegebiet der Antragstellerin. Mit der Genehmigung ist zugleich das von der Antragstellerin versagte gemeindliche Einvernehmen ersetzt worden (Ziffer IV.6 des Genehmigungsbescheides). Mit ihrem am 19. Juni 2020 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Genehmigungsbescheid beantragt. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, der Bescheid sei rechtswidrig. Dem Vorhaben stünden mehrere öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB entgegen, namentlich die fehlende Berücksichtigung eines Planungsbedürfnisses, das Entgegenstehen von in Aufstellung befindlichen Zielen der Raumordnung, das Hervorrufen schädlicher Umwelteinwirkungen (Infraschallemissionen), die Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswerts, ferner die Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbilds. Die Lärmausbreitungsberechnung sei fehlerhaft. Es liege ein Verstoß gegen ihren Lärmaktionsplan vor. Zudem meint sie, mangels Erfüllung der aufschiebenden Bedingungen zu Ziffer III. A. sei der Genehmigungsbescheid nicht wirksam geworden. Die Beigeladene hat inzwischen gemäß der Auflage III.B.4.20 zur Genehmigung mit aktiven Vergrämungsmaßnahmen entsprechend den als Maßnahme V 3 im geprüften artenschutzrechtlichen Fachbeitrag vom 16. Juli 2019 beschriebenen Vorgaben begonnen. Da bislang eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung zum Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO noch nicht ergangen ist, hat die Antragstellerin insoweit die dauerhafte Aufgabe des Standorts insbesondere durch auf Brutplatzsuche befindliche Feldlerchen und einen Rotmilan befürchtet. Die Antragstellerin hat deshalb am 24. März 2021 beim Verwaltungsgericht mit näherer Begründung den Antrag gestellt, im Wege des sog. Hängebeschlusses vorläufig bis zu einer Entscheidung in diesem einstweiligen Rechtsschutzverfahren 1. der Beigeladenen zu untersagen, mit dem Bau der streitgegenständlichen WKA zu beginnen sowie irgendwelche sonstige bauvorbereitende Maßnahmen, insbesondere auch Vergrämungsmaßnahmen, durchzuführen, 2. die Beigeladene zu verpflichten, die am Vorhabenstandort bereits durchgeführten Vergrämungsmaßnahmen unverzüglich zu beenden und rückgängig zu machen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 26. März 2021 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass eines Hängebeschlusses abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für den Erlass eines solchen Hängebeschlusses seien nicht gegeben. Zwar sei das Eilrechtsschutzbegehren der Antragstellerin, das sie wohl zulässigerweise auch auf einige nicht unmittelbar der gemeindlichen Planungsbefugnis zuzurechnende Gesichtspunkte stütze, angesichts der eingehenden und von der Kammer bisher angesichts der sonstigen Geschäftsbelastung noch nicht zu würdigen gewesenen Ausführungen zu zu befürchtenden schädlichen Umwelteinwirkungen nicht "offensichtlich" aussichtslos. Aufgrund des letztgenannten Umstandes dürfte auch derzeit das Eilverfahren noch nicht entscheidungsreif sein. Es dürfte jedoch an der Voraussetzung fehlen, dass zur Vermeidung irreversibler Zustände bzw. schwerer und unabwendbaren Nachteile bis zur endgültigen gerichtlichen Eilentscheidung nicht mehr zugewartet werden könne. Denn eine dauerhafte Aufgabe der „angestammten und tradierten Brutplätze“ zweier geschützter Vogelarten durch die gegenwärtigen Vergrämungsmaßnahmen werde auch von der Antragstellerin lediglich für möglich gehalten, erscheine aber für einen Fall der notwendigen Einstellung der Bauvorbereitung oder Bauarbeiten nicht unausweichlich. Die Vergrämungsmaßnahmen verhinderten jedenfalls entsprechend den dem Genehmigungsbescheid zugrundeliegenden naturschutzfachlichen Vorgaben eine Tötung der Vögel und ihrer Brutgelege während der Bauarbeiten. Ein schwerer und unabwendbarer Nachteil für die Antragstellerin durch die Verlagerung der Brutreviere der beiden Vogelarten sei ebenfalls nicht ersichtlich. Im Gesamtzusammenhang sei schließlich auch zu beachten, dass die Neufassung von § 63 BImSchG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer WKA an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m keine aufschiebende Wirkung mehr hätten, als gesetzliche Gewichtungsvorgabe zu würdigen sein dürfte. Gravierende wirtschaftliche Konsequenzen für die Beigeladene bei Unmöglichkeit der Einhaltung der vorgeschriebenen Bauzeiten seien von „Antragsteller-„ gemeint wohl: Antragsgegner- und Beigeladenenseite hinreichend deutlich gemacht worden. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 29. März 2021 zugestellt worden. Am 12. April 2021 hat sie Beschwerde eingelegt und diese am 29. April 2021 begründet. II. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 26. März 2021 – 7 B 1061/20 SN – gerichtete, fristgemäß eingelegte und begründete Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg; dabei kann der Senat offenlassen, ob die von der Antragstellerin im Rahmen der Beschwerdebegründung vorgenommene Antragsmodifizierung zulässig ist. Die Beschwerde ist allerdings statthaft. Mit dem angefochtenen Beschluss ist der Antrag der Antragstellerin auf Erlass eines sog. Hängebeschlusses – auch Zwischenverfügung genannt – abgelehnt worden. Der Ausschluss der Beschwerdefähigkeit prozessleitender Verfügungen durch § 146 Abs. 2 VwGO greift insoweit nicht. Mit einem Hängebeschluss kann während des anhängigen Eilverfahrens eine möglicherweise erforderliche Regelung für den Zeitraum zwischen Eingang des Eilverfahrens bei Gericht und der gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag getroffen werden. Die Befugnis zum Erlass eines solchen Hängebeschlusses ergibt sich unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 1 BvR 2616/13 –, NVwZ 2014, 363 – zitiert nach juris; VGH Kassel, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 8 B 1686/14 –, NVwZ 2015, 447 – zitiert nach juris). Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist – so auch zutreffend die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses – zulässig mit dem Rechtsmittel der Beschwerde anfechtbar. Ein Hängebeschluss des Verwaltungsgerichts beinhaltete keine prozessleitende Verfügung, deren Gegenstand allein eine Anordnung zum förmlichen Fortgang des Verfahrens sein könnte. Vielmehr wird mit einem Hängebeschluss eine sich – insbesondere mit Blick auf die vorliegend dreipolige Rechtsbeziehung und die Rechtsposition der Beigeladenen im Fall der Stattgabe potentiell – materiell-rechtlich auswirkende Regelung getroffen, deren Beschwerdefähigkeit nicht ausgeschlossen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2007 – OVG 3 S 33.07 –, juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; VGH Kassel, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 8 B 1686/14 –, NVwZ 2015, 447 – zitiert nach juris; vgl. zum Ganzen OVG Greifswald, Beschluss vom 4. April 2017 – 3 M 195/17 –, juris). Die Beschwerde ist aber jedenfalls nicht begründet. In Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Gegenstand der gerichtlichen Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO darauf beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts an Hand derjenigen Gründe nachzuprüfen, die der Beschwerdeführer darlegt. Im Hinblick auf ihre Begründetheit bestimmt zudem der eingeschränkte Regelungsgehalt des angegriffenen Hängebeschlusses den Umfang der Überprüfung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Im diesbezüglichen Beschwerdeverfahren ist Verfahrensgegenstand nicht die Richtigkeit einer auf der Grundlage einer Interessenabwägung einschließlich der dabei vorzunehmenden Rechtmäßigkeitsprüfung zu treffenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO darüber, ob dem von der Antragstellerin erhobenen Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt; eine solche Entscheidung liegt noch nicht vor. Verfahrensgegenstand ist vielmehr allein die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Hängebeschlusses gegeben sind. In Anbetracht der Tatsache, dass die Zwischenentscheidung ihre Rechtfertigung in Art. 19 Abs. 4 GG findet, kommt sie maßstäblich nur in Betracht, wenn sie erforderlich ist, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Voraussetzung für den Erlass einer derartigen Zwischenentscheidung ist daher, dass die Entscheidungsreife für die „reguläre“ Entscheidung nach den §§ 80 a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO fehlt, der Eilantrag nicht offensichtlich aussichtslos erscheint und aus Gründen eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes zwecks Vermeidung irreversibler Zustände bzw. schwerer und unabwendbarer Nachteile bis zur endgültigen gerichtlichen Eilentscheidung nicht gewartet werden kann (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 4. April 2017 – 3 M 195/17 –, juris; VGH Kassel, Beschluss vom 7. Oktober 2014 – 8 B 1686//14 –, NVwZ 2015, 447 – zitiert nach juris; BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 1 BvR 2616/13 –, NVwZ 2014, 363 – zitiert nach juris). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat folgt (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO), zu Recht die Voraussetzungen für einen Hängebeschluss verneint. Diese Erwägungen werden durch das Beschwerdevorbringen und die darin dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Die Antragstellerin macht geltend, mit den den bauvorbereitenden Maßnahmen eigenen landschafts-, natur- und artenschutzrechtlichen Eingriffen drohten irreversible Zustände und im Übrigen schwere und unabwendbare Nachteile für sie einzutreten. Insofern stelle das Verwaltungsgericht schon auf einen falschen rechtlichen Maßstab ab, wenn es feststelle, eine dauerhafte Aufgabe der „angestammten und tradierten Brutplätze“ zweier geschützter Vogelarten durch die gegenwärtigen Vergrämungsmaßnahmen werde auch von der Antragstellerin lediglich für möglich gehalten, erscheine aber für einen Fall der notwendigen Einstellung der Bauvorbereitung oder Bauarbeiten nicht unausweichlich. Insofern verkenne das Verwaltungsgericht die rechtliche Bedeutung des Begriffs „drohten“, der eben lediglich eine realistische Möglichkeit bzw. Wahrscheinlichkeit, nicht aber den sicheren Eintritt irreversibler Zustände erfordere. Diese realistische Wahrscheinlichkeit stelle das Verwaltungsgericht aber nicht in Abrede. Sie dürfte auch auf der Hand liegen, weil gewichtige und längerfristige Vergrämungsmaßnahmen, deren ausdrücklicher Zweck darin bestehe, windenergiesensible Vogelarten vom Aufsuchen des Gebiets abzuhalten, eben auch dazu führen könnten, dass sich diese Vogelarten dann andere Brutplätze suchten und diese dann auch dauerhaft annehmen würden. Dies führe im Umkehrschluss dann aber zu der Aufgabe der bisherigen, am Vorhabenstandort befindlichen Brutplätze und Habitate. In diesem Zusammenhang differenziere das Verwaltungsgericht weiterhin nicht hinreichend zwischen den zwei Alternativen (als Grund) für eine Zwischenverfügung, nämlich einmal dem Eintritt irreversibler Zustände und zweitens schwerer und unabwendbarer Nachteile. Insofern sei nämlich in der Variante des Eintritts irreversibler Zustände lediglich eine negative Betroffenheit der Antragstellerin zu fordern. Die Ausstattung des Gemeindegebiets mit Habitat und Brutstätten von geschützten oder sogar streng geschützten Vogelarten betreffe aber unmittelbar die Belange der Antragstellerin, weshalb sie sich zur Begründung ihrer Anfechtungsklage über den öffentlichen Belang des Naturschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB auch hierauf berufen könne. Darüber hinaus dürften aber sogar auch schwere und unabwendbare Nachteile für die Antragstellerin drohen. Die Ausstattung des Gemeindegebiets mit Habitaten und Brutplätzen der genannten Vogelarten stelle auch – was näher ausgeführt wird – ein essenzielles und vitales Interesse der Antragstellerin dar. Gleiches gelte aufgrund der mit bauvorbereitenden Maßnahmen verbundenen Zerstörung von Flora und Fauna, die auch bei späteren Renaturierungsmaßnahmen nicht mehr vollständig kompensiert werden könne. Vor diesem Hintergrund stellten sich die Eingriffe auch in Abwägung mit den Belangen der Beigeladenen als schwere und unabwendbare Nachteile für die Antragstellerin dar. Mangels Wirksamkeit der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung fehle es derzeit an jeglicher sachlichen Rechtfertigung für den Eingriff. Zunächst geht der Vortrag der Antragstellerin ersichtlich fehl, grundsätzlich sei in der Variante des Eintritts irreversibler Zustände als Voraussetzung für den Erlass einer Zwischenverfügung lediglich eine – im Sinne von „irgendeine“ – negative Betroffenheit ihrerseits zu fordern. Aus dem vorstehend erläuterten Maßstab ergibt sich ohne Weiteres, dass die begehrte Zwischenverfügung nur in Betracht kommt, wenn die Nachteile, wegen derer bis zur endgültigen gerichtlichen Eilentscheidung nicht gewartet werden kann, gewichtig in dem Sinne sind, dass irreversible Zustände herbeigeführt werden bzw. sie sich als schwer und unabwendbarer darstellen. Mit dem Begriff des irreversiblen Zustands werden für sich gesehen zwar auch Sachverhalte erfasst, die trotz ihrer Unumkehrbarkeit nicht als schwerwiegende Folge des Umstandes, dass noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, bewertet werden können. Es versteht sich jedoch mit Blick auf den Maßstab für den Erlass einer – nur im Ausnahmefall zulässigen – Zwischenverfügung von selbst, dass nur solche irreversiblen Sachverhalte sie rechtfertigen können, die zugleich gewichtig, d. h. mit schweren oder unabwendbaren Nachteilen vergleichbar sind. Dies macht insbesondere der in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern verwandte Maßstab deutlich, wonach es um die Vermeidung irreversibler Zustände „bzw.“ schwerer und unabwendbarer Nachteile gehen muss, die beiden Formulierungen – einerseits „irreversible Zustände“, andererseits „schwere und unabwendbare Nachteile“ – also mit der Verknüpfung „bzw.“ im Sinne einer Gleichsetzung und damit synonym verwendet werden (vgl. auch OVG Greifswald, Beschluss vom 28. September 2018 – 3 KM 787/18 OVG –, S. 6 des Entscheidungsumdrucks, wo in diesem Sinne formuliert wird: „... um irreversible bzw. schwere Nachteile zu vermeiden ...“). Irreversible Zustände stellen sich insoweit als Sonderfall schwerer und unabwendbarer Nachteile dar. Dass es sich bei den von der Antragstellerin geltend gemachten Folgen um schwerwiegende Nachteile im vorstehenden Sinne handelt, hat das Verwaltungsgericht zu Recht verneint. Ihre Befürchtung, die Vergrämungsmaßnahmen könnten auch dazu führen, dass sich die betreffenden geschützten Vogelarten dann andere Brutplätze suchten und diese auch dauerhaft annehmen würden, benennt offensichtlich keinen solchen Nachteil, zumal auch nicht ausgeschlossen wäre, dass diese anderen Brutplätze ebenfalls im Gemeindegebiet der Antragstellerin belegen sein könnten. Soweit die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht verkenne die rechtliche Bedeutung des Begriffs „drohten“, mag es im Übrigen sein, dass die befürchteten Konsequenzen nicht – wie das Verwaltungsgericht formuliert – „unausweichlich“ sein müssten. Jedoch sind die von der Antragstellerin als bloße relativ abstrakte Möglichkeiten beschriebenen Konsequenzen unabhängig von den vorstehenden Erwägungen auch nach Auffassung des Senats nicht ausreichend konkret absehbar (vgl. demgegenüber OVG Greifswald, Beschluss vom 28. September 2018 – 3 KM 787/18 OVG –, S. 6 des Entscheidungsumdrucks, wonach z. B. die konkret bevorstehende Rodung eines Waldes als drohende irreversible Folge ausreichend sein kann), um den Erlass eines Hängebeschlusses zu rechtfertigen. Darüber hinaus ist das gegen den Erlass eines Hängebeschlusses sprechende öffentliche Interesse in den Blick zu nehmen, wie es insbesondere in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid zum Ausdruck kommt. Insoweit ist das gesetzgeberische Ziel der möglichst raschen Erhöhung des Anteils der erneuerbaren Energien an der Stromversorgung und damit auch das klimapolitische Ziel der CO2-Reduzierung angesprochen. Da die Genehmigung für die jeweilige WKA erlischt, wenn nicht bis zum 1. April 2023 mit dem bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage begonnen wird (vgl. Ziffer I.2 der Genehmigung), besteht bei Erlass eines Hängebeschlusses und damit einhergehender möglicher Verzögerung des Vorhabens die von der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 22. März 2021 näher erläuterte Gefahr, dass das Vorhaben so nicht mehr oder nur mit großer zeitlicher Verzögerung verwirklicht werden kann. Diese Folgen würden sich ihrerseits als zumindest teilweise irreparabel darstellen, insbesondere auch in dem Sinne, dass eine CO2-Reduzierung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen könnte. Diese Folgen überwiegen nach Auffassung des Senats die von der Antragstellerin geltend gemachten (öffentlichen) Interessen. Schließlich kommt die begehrte Rückgängigmachung der bereits durchgeführten Vergrämungsmaßnahmen unabhängig von den vorstehenden Erwägungen erst recht nicht in Betracht, da für einen solchen Ausspruch nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der „Hauptsache“ – hier das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO – ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im „Hauptsacheverfahren“ zu fordern wäre (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 80 Rn. 176). Insoweit fehlt es jedenfalls an hinreichenden Darlegungen der Antragstellerin (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die durch das Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten gehören zu den Kosten des Eilverfahrens nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO, denn das vorliegende Verfahren – einschließlich des ihm zugeordneten Beschwerdeverfahrens – beinhaltet kein insoweit selbständiges Nebenverfahren (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 4. April 2017 – 3 M 195/17 –, juris; VGH Kassel, Beschl. v. 07.10.2014 – 8 B 1686//14 –, NVwZ 2015, 447 – zitiert nach juris). Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.