3 LZ 189/20 OVG

Leitsatz: Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Vorbescheidsverfahren (Rn.7) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 23. Januar 2020 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 15.000,- EUR festgesetzt. I. Die Klägerin wendet sich gegen einen Bauvorbescheid, den der Beklagte der Beigeladenen unter Ersetzung des versagten gemeindlichen Einvernehmens erteilte. Die Beigeladene ist Eigentümerin des im Gebiet der amtsangehörigen Gemeinde Seebad Insel Hiddensee liegenden Grundstücks Flurstück 94/1, Flur 53, Gemarkung B. Sie beantragte im Dezember 2016 die Erteilung eines Bauvorbescheides. Die Klägerin verweigerte ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB, da der Neubau zu einem Mehrverbrauch an Trinkwasser führe und keine Trinkwasser-Neutralität bestehe. Der Beklagte erteilte der Beigeladenen mit Bescheid vom 15. Mai 2017 unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens einen Bauvorbescheid für den Ersatzneubau eines zweiten Einzelhauses mit einer Wohnung zum Zweck des dauerhaften Wohnens. Der Vorbescheid erstreckt sich auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit unter Ausklammerung der Höhe und Geschossigkeit des Wohnhauses. Den Widerspruch der Klägerin, mit dem sie eine unzureichende Trinkwassererschließung geltend machte, wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. November 2017 zurück. Die Klägerin hat am 1. Dezember 2017 Klage erhoben. Mit Urteil vom 23. Januar 2020 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Beklagte sei in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 2 BauGB befugt, im Rahmen des § 75 LBauO M-V das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, weil ansonsten eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens sei rechtmäßig, da die Klägerin ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt habe. Die Trinkwasserschließung sei gesichert. Die für die Prognose der gesicherten Erschließung erforderliche Bereitschaftserklärung des zuständigen Erschließungsträgers liege vor. In den Stellungnahmen des Zweckverbandes vom 3. Januar 2017 und 5. September 2019 sei die Erklärung enthalten, dass das Vorhaben uneingeschränkt mit Trinkwasser erschlossen sei. Eine abweichende Erklärung habe der ZWAR bis heute nicht abgegeben, sondern seine positive Stellungnahme bestätigt. Das Gericht sei im Hinblick auf die vom Beklagten vorgelegten Trinkwasserverbrauchswerte der Insel Hiddensee für die sehr warmen Monate Juli und August 2019 auch nicht davon überzeugt, dass eine Trinkwasserlieferung überhaupt nicht mehr möglich sei. Wäre dies anders, hätte der ZWAR eindeutig erklärt, dass kein Vorhaben mehr mit Trinkwasser beliefert werden könne. Für eine Trinkwasserverfügbarkeit spreche im Übrigen ein Vergleich der Werte des Jahres 2019 mit denen der Jahre 2014 bis 2016. Obwohl der Sommer des Jahres 2019 sehr warm gewesen sei, seien nur an 16 Tagen Werte mit einem Trinkwasserverbrauch von 700 m³/d und mehr registriert worden, während die Statistiken der anderen drei Jahre noch 32, 27 und 19 Tage mit diesen Verbrauchswerten auswiesen. Besonders auffällig sei, dass noch im Jahre 2014 die Wasserförderung an 13 Tagen die 800 m³ teilweise deutlich überstiegen habe, während dies im Jahr 2019, bis auf die zwei Tage des Rohrbruchs, an keinem Tag der Fall gewesen sei. Damit habe sich trotz geänderter Wetterbedingungen der Trinkwasserverbrauch stetig verringert. Nichts anderes gelte für den Vortrag, wonach der ZWAR in dem Schreiben vom 3. Januar 2017 nur über die wassertechnische Errichtung und nicht auch über die Trinkwassermenge für das geplante Vorhaben entschieden habe. Dagegen spreche bereits der Wortlaut des Schreibens, wonach es heiße: „Die Stellungnahme ist positiv zu bewerten.“ Damit sei mit diesem Schreiben auch über die Versorgung des geplanten Vorhabens mit Trinkwasser in ausreichender Menge entschieden worden. Dies habe der ZWAR mit seinem Schreiben vom 5. September 2017 noch einmal in aller Deutlichkeit bestätigt. Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10. Februar 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin die Zulassung der Berufung am 9. März 2020 beantragt und am 7. April 2020 begründet. Mit Schriftsatz vom 14. August 2020 hat sie ihre Begründung vertieft. II. Das Antrag auf Zulassung der Berufung ist abzulehnen, da der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht dargelegt ist bzw. vorliegt (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschluss vom 18. März 2022 – 2 BvR 1232/20 –, juris Rn. 23; BVerfG, Beschluss vom 22. Juli 2020 – 1 BvR 561/19 –, juris Rn. 16). Einwände gegen das Urteil in diesem Sinne zeigt die Antragsbegründung nicht auf. 1. Das Vorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel hinsichtlich der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das gemeindlichen Einvernehmen auch im Rahmen der Erteilung eines Vorbescheides nach § 75 LBauO M-V ersetzt werden könne. Die Klägerin wendet ein, dass für eine Analogie kein Raum sei, da ein bewusstes Vorgehen des Landesgesetzgebers vorliege. Dies ist nicht der Fall. Zutreffend ist zwar, dass nach § 75 Satz 4 LBauO M-V für den Vorbescheid lediglich die §§ 68 bis 70, 72 Abs. 1 bis 5 und § 73 Abs. 2 Satz 2 entsprechend gelten. § 71 LBauO M-V, der allein die Zuständigkeit und das Verfahren für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens regelt, wird nicht in Bezug genommen. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, der Landesgesetzgeber habe damit bewusst die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Vorbescheidsverfahren ausschließen wollen. Soweit das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderlich ist, begründet § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eine bundesrechtliche Befugnis zur Ersetzung eines rechtswidrig versagten Einvernehmens (vgl. BT-Drs. 13/6392, S. 60: „unmittelbar durch Bundesrecht die Möglichkeit erhalten, ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde zu einem genehmigungsbedürftigen Bauvorhaben zu ersetzen“). § 36 Abs. 1 BauGB erfasst auch Vorbescheide, die Fragen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit zum Gegenstand haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 4 C 1.14 –, juris Rn. 8 f. zu immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid; OVG Lüneburg, Urteil vom 23. Juni 2009 – 12 LC 136/07 –, juris Rn. 34; VGH Mannheim, Urteil vom 17. November 1998 – 5 S 2147/98 –, juris Rn. 25). Bundesrechtlich ungeregelt und der landesrechtlichen Regelung überlassen sind Fragen der Zuständigkeit und des Verfahrens (vgl. Art. 83, Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG). Sind Bundesgesetze als eigene Angelegenheit der Länder auszuführen, begründet Art. 83 GG nicht nur eine Vollzugsberechtigung, sondern auch eine Vollzugsverpflichtung (BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 1974 – 2 BvF 2/73 –, BVerfGE 37, 363-422, juris Rn. 77; Beschluss vom 30. Juni 2015 – 2 BvR 1282/11 –, BVerfGE 139, 321-378, juris Rn. 100). Wäre die Anwendung der bundesgesetzlichen Ersetzungsbefugnis nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB im Vorbescheidsverfahren nach § 75 LBauO M-V aufgrund der landesrechtlichen Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen ausgeschlossen, läge ein Verstoß gegen die Vollzugspflicht nach Art. 83 GG vor. Für die Annahme, dass der Landesgesetzgeber bewusst seinen bundesverfassungsrechtlichen Vollzugspflichten – unter Verstoß gegen Art. 83 GG und den Grundsatz der Bundestreue – nicht nachkommen wollte, bedarf es besonderer Anhaltspunkte, die jedoch nicht vorliegen. Die Gesetzesbegründung zu § 71a LBauO M-V a.F., der Vorgängerregelung des § 71 LBauO M-V, zeigt vielmehr, dass der Landesgesetzgeber die notwendigen Regelungen zum Vollzug des § 36 Abs. 2 BauGB schaffen wollte: „Die insgesamt neu in den Gesetzentwurf aufgenommene Vorschrift ist verfahrensregelnder Art. Sie gründet sich auf die Neufassung des § 36 Abs. 2 des Baugesetzbuches. In der Vorschrift werden die zuständige Behörde und der Verfahrensgang bestimmt. Die Bauaufsichtsbehörde kann nunmehr das fehlende Einvernehmen ersetzen.“ (LT-Drs. 2/3272, S. 53). Sie enthält keine Hinweise darauf, dass der Landesgesetzgeber nur einen beschränkten Vollzug des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ermöglichen wollte. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Landesgesetzgeber es übersehen hat, die Verweisungsnormen der Vorbescheidsregelung anzupassen. 2. Auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Trinkwassererschließung gesichert sei, zieht die Klägerin nicht mit schlüssigen Argumenten in Zweifel. Das Verwaltungsgericht stützt seine Feststellung auf die Erklärungen des ZWAR, dem für die Trinkwasserversorgung zuständigen Zweckverband. Liegt eine solche Erklärung vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Erschließung mit Trinkwasser für das Vorhaben gesichert ist. Dies rechtfertigt sich aus der Annahme, dass ein Zweckverband als öffentlich-rechtlich verfasster Aufgabenträger für die Aufgabenerfüllung mit besonderem Sachverstand ausgestattet ist und objektiv und zutreffend die seine Aufgabenerfüllung betreffenden Umstände bewerten kann. Eine solche Erklärung wird in ihrem Aussagewert nur dann substantiell erschüttert, wenn aufgezeigt wird, aus welchen konkreten Umstände sich die Bewertung als fehlerhaft darstellt. Dem genügt das Vorbringen nicht. Der Einwand, es seien nicht einmal Überlegungen angestellt worden, wie sich die vorherige Erschließungsanlage dargestellt habe und welche Veränderungen durch das Vorhaben eintreten würden, legt keinen beachtlichen Einwand dar, da jegliche Ausführungen dazu fehlen, dass solche Überlegungen methodisch-fachlich erforderlich sind, um die Trinkwasserschließungsfähigkeit bewerten zu können, und bei Zugrundelegung solcher Überlegungen die Erschließungsfähigkeit vorliegend zu verneinen wäre. Die Klägerin rügt der Sache nach einen Aufklärungsmangel (§ 108 Abs. 1 VwGO), ohne jedoch hinreichend Umstände darzulegen, warum sich dem Verwaltungsgericht – obwohl die anwaltlich vertretene Klägerin nicht durch Stellung von Beweisanträgen auf eine weitere Sachverhaltsermittlung hingewirkt hat – eine weitere Aufklärung zur Lage der Trinkwasserversorgung aufdrängen musste. Soweit die Klägerin einwendet, das Verwaltungsgericht habe sich eine ihm nicht zukommende Sachkunde angemaßt, indem es die Verbrauchszahlen der Jahre 2014 bis 2016 mit den Zahlen des Jahres 2019 verglichen habe, kann dies nicht zur Zulassung führen, da es sich um eine selbstständig tragende (Hilfs-)Erwägung handelt (UA S. 8: „im Übrigen“). Soweit die Klägerin wohl die Erklärung des Zweckverbandes im Hinblick auf eine sachgerechte Verteilungsentscheidung anzweifelt (vgl. hierzu OVG Greifswald, Urteil vom 14. Juni 2016 – 3 L 177/06 – juris, Rn. 93 ff.), legt sie nicht hinreichend dar, inwiefern eine nicht sachgerechte Verteilungsentscheidung sich auf die Anforderung einer gesicherten Erschließung auswirkt bzw. sie in ihren Rechten verletzt. 3.Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 2021 – 6 B 6.21 –, juris Rn. 11). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 2 GKG und folgt der erstinstanzlichen Festsetzung, gegen die Einwände nicht erhoben worden sind. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).