4 O 6/23

Leitsatz: 1. Das Verfahren auf Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes bildet gegenüber dem Erlass- und dem Widerspruchsverfahren ein selbstständiges Verwaltungsverfahren, das von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet werden kann. (Rn.21) 2. Hat die Betroffene gegen einen Dauerverwaltungsakt - hier die Feststellung des Verlustes der Freizügigkeit - bereits Anfechtungsklage erhoben und sodann einen Antrag auf Rücknahme desselben gestellt, scheitert eine beabsichtigte Verpflichtungsklage nach Ablehnung der Rücknahme und vor Bestandskraft des Verwaltungsaktes nicht schon in der Zulässigkeit.(Rn.22) 3. Die beabsichtigte Verpflichtungsklage wird jedoch unbegründet sein, da der Antrag auf Rücknahme bis zur Bestandskraft des Verwaltungsaktes unzulässig sein dürfte.(Rn.24) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 24. März 2023 wird zurückgewiesen. I. Die Antragstellerin ist rumänische Staatsangehörige. Sie begehrt die Gewährung von Prozesskostenhilfe und die Beiordnung ihres Rechtsanwaltes für eine noch zu erhebende verwaltungsgerichtliche Klage. Gegenstand des beabsichtigten klägerischen Begehrens ist die Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine Verlustfeststellung nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) ab dem 1. Mai 2022 zurückzunehmen. Mit Bescheid vom 28. April 2021 stellte die Antragsgegnerin gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU fest, dass die Antragstellerin ihr Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU wegen fehlender Beschäftigungszeiten verloren habe. Den hiergegen am 14. Mai 2021 von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2021 zurück. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 12. Juli 2021 vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht eine Anfechtungsklage (11 A 219/21). Das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen. Mit Schreiben vom 8. Juli 2022 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin, „den Verlustfeststellungbescheid vom 28.04.2021 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11.06.2021 jedenfalls für die Zeit ab dem 01.05.2022 zurück zu nehmen“ und bezog sich hierbei auf eine neue Erwerbstätigkeit ab eben diesem Zeitpunkt. Die Antragsgegnerin interpretierte diesen Antrag als einen solchen auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 118a LVwG) und lehnte diesen mit Bescheid vom 14. Juli 2022 als unbegründet ab, weil die Verlustfeststellung weiterhin rechtmäßig sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 26. August 2022 zurück, der Antragstellerin am 30. August 2022 zugestellt. Am 30. September 2022 hat die Antragstellerin am Verwaltungsgericht den Antrag gestellt, ihr Prozesskostenhilfe zu gewähren für eine im Falle der Gewährung von Prozesskostenhilfe gegen die Antragsgegnerin noch zu erhebende Klage mit dem Antrag, die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheides vom 14.07.2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.08.2022 zu verpflichten, den Verlustfeststellungsbescheid vom 28.04.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.06.2021 für die Zeit ab dem 01.05.2022 zurück zu nehmen, hilfsweise, den Antrag der Antragstellerin vom 08.07.2022 auf Rücknahme des Verlustfeststellungsbescheides vom 28.04.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.06.2021 für die Zeit ab dem 01.05.2022 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie meint, dass die beabsichtigte Klage schon deshalb keine Aussicht auf Erfolg biete, weil sie wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig sei. Änderungen der Sachlage, wie sie hier zur Begründung der beabsichtigten Klage vorgetragen würden, seien im anhängigen Verfahren zu berücksichtigen. Sollte der Verlustfeststellungsbescheid rechtswidrig (geworden) sein, wäre er aufzuheben und das Ziel der beabsichtigten Klage erreicht. Dies zeige, dass die Streitgegenstände identisch seien. Mit Beschluss vom 24. März 2023, der Antragstellerin am gleichen Tag zugestellt, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung biete nach dem bisherigen Vorbringen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Es könne dahinstehen, ob eine doppelte Rechtshängigkeit vorliege. Jedenfalls sei die beabsichtigte Verpflichtungsklage unstatthaft, solange der dem Rücknahmebegehren zugrundeliegende und mit der Klage im Verfahren 11 A 219/21 angefochtene Verlustfeststellungsbescheid noch nicht bestandskräftig sei. Mit ihrer dagegen gerichteten Beschwerde, am Verwaltungsgericht eingegangen am 24. März 2023, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Erfolgschance in der Hauptsache wäre nur eine entfernte: 1. Die beabsichtigte Klage erscheint zwar zulässig. a. Eine Unzulässigkeit wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der Sache bestünde nicht. Die im Wege der geplanten Verpflichtungsklage rechtshängig zu machende Streitsache wäre nicht bereits Gegenstand der zum Aktenzeichen 11 A 219/21 erhobenen Anfechtungsklage. Die Rechtswegsperre des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG gilt nur, wenn dieselbe Sache bereits rechtshängig ist. Um dieselbe Sache handelt es sich dann, wenn der Streitgegenstand der Klagen identisch ist. Der Streitgegenstand wiederum ergibt sich aus einer Zusammenschau der Angabe des Gegenstandes der Klageschrift, des Grundes des erhobenen Anspruchs und des in der Klageschrift gestellten Antrags (Sodan/Ziekow, NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, GVG § 17 Rn. 24 m.w.N.). Er ist identisch mit dem prozessualen Anspruch, der seinerseits durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck zu bringende Rechtsfolge sowie den Klagegrund, nämlich dem Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist. Der Streitgegenstand wird demnach durch den prozessualen Anspruch (Klagebegehren) sowie den zugrundeliegenden Sachverhalt (Klagegrund) bestimmt (BVerwG, Beschl. v. 24.10.2006 - 6 B 47.06 -, juris Rn. 13 m.w.N.; OVG Schleswig, Beschl. d. Senats v. 04.08.2021 - 4 O 18/20 -, juris Rn. 5). aa. Vorliegend dürfte zwar der Klagegrund (teil-) identisch sein. Die Klägerin will sich mit der beabsichtigten Verpflichtungsklage maßgeblich darauf berufen, seit dem 1. Mai 2022 wieder erwerbstätig zu sein, weshalb sie seit diesem Zeitpunkt (wieder) Arbeitnehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU und also nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (freizügigkeits- und damit) aufenthaltsberechtigt sei. Dieser Sachverhalt wäre ebenso in der bereits anhängigen Anfechtungsklage relevant. Denn für die rechtliche Beurteilung aufenthaltsrechtlicher Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können, ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich. Dies gilt für die Beurteilung einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU jedenfalls solange, wie die Verlustfeststellung nicht wegen des Wiedererstehens einer Freizügigkeitsberechtigung zeitlich beschränkt, mit Wirkung ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder aufgehoben oder als auf andere Weise erledigt angesehen worden ist. Besteht im maßgeblichen Zeitpunkt ein Freizügigkeitsrecht, ist die Verlustfeststellung insgesamt rechtswidrig (BVerwG, Urt. v. 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 9, 12 f.; Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 5 Rn. 81). So dürfte es nach dem hier bekannten Sachverhalt auch im Anfechtungsprozess kommen. Die Verlustfeststellung wurde bislang weder zeitlich beschränkt noch mit Wirkung ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder aufgehoben. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie als auf andere Weise erledigt angesehen wird oder angesehen werden müsste. Allein die Annahme, dass es sich bei der Verlustfeststellung um einen auf der Zeitachse theoretisch teilbaren Verwaltungsakt handelt (befürwortend BVerwG, Urt. v. 11.09.2019 - 1 C 48.18 -, juris Rn. 13; Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 5 Rn. 83), ist unerheblich, solange es zu einer solchen Teilung durch eine der genannten Maßnahmen tatsächlich nicht gekommen ist. Ebenso unerheblich ist, ob die Antragstellerin im Anfechtungsprozess bereits geltend gemacht hat, seit dem 1. Mai 2022 wieder erwerbstätig zu sein. Das Verwaltungsgericht ist bei seiner Entscheidungsfindung an das im Streitgegenstand zum Ausdruck kommende Klagebegehren gebunden, nicht jedoch an die Klagegründe; es kann der Klage im Rahmen des Streitgegenstandes auch aus anderen Gründen stattgeben, als sie von einem Kläger oder einer Klägerin geltend gemacht werden (BVerwG, Beschl. v. 24.10.2006 - 6 B 47.06 -, juris Rn. 13 m.w.N.). bb. Auch wenn beide Klageverfahren letztlich zum Ergebnis haben sollen, dass die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wieder aus der Welt geschafft wird, ist das Klagebegehren, also die von der Antragstellerin jeweils erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge, nicht identisch. Während die Anfechtungsklage im Verfahren 11 A 219/21 darauf gerichtet ist, dass das Gericht den Bescheid vom 28. April 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juni 2021 und damit die Verlustfeststellung der Antragsgegnerin aufhebt (§ 113 Abs. 1 VwGO), soll mit der Verpflichtungsklage der Anspruch auf Erlass eines später beantragten Verwaltungsakts, nämlich auf behördliche Rücknahme der Verlustfeststellung gemäß § 116 Abs. 1 LVwG durchgesetzt werden. Prüfungsgegenstand ist die Rechtmäßigkeit der Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes durch Bescheid vom 14. Juli 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2022 (§ 113 Abs. 5 VwGO). b. Die beabsichtigte Verpflichtungsklage wäre auch nicht unstatthaft oder aus sonstigen Gründen unzulässig. Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt gemäß § 116 Abs. 1 LVwG (vgl. § 48 Abs. 1 VwVfG) auch schon vor Eintritt der Unanfechtbarkeit von der Behörde zurückgenommen werden kann. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm („auch“). Dabei bildet das Rücknahmeverfahren ein gegenüber dem Erlass- und dem Widerspruchsverfahren selbstständiges Verwaltungsverfahren, das von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet werden kann (Müller in: BeckOK VwVfG, 58. Ed. 01.10.2022, § 48 Rn. 118 f.; Schoch/Schneider, VerwR, 3. EL Aug. 2022, VwVfG § 48 Rn. 15, 73, 321; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 48 Rn. 15, 35). Erkennt die Behörde etwa nach eingelegtem Widerspruch, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Widerspruch deshalb Erfolg versprechend ist, stehen ihr grundsätzlich beide Verfahrensarten zur Wahl. Sowohl die Abhilfe nach § 72 VwGO als auch die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsaktes tragen dem Anliegen des Widerspruchsführers in der Sache Rechnung, auch wenn sie sich der Form nach und hinsichtlich der Kostenfolge unterscheiden (BVerwG, Urt. v. 26.03.2003 - 6 C 24/02 -, juris Rn. 19). Die vom Verwaltungsgericht geteilte Auffassung, wonach gegen einen noch nicht bestandskräftigen Verwaltungsakt lediglich im Wege der Anfechtungsklage vorgegangen werden könne, eine vor Bestandskraft erhobene und auf Rücknahme der Ausgangsbescheide gerichtete Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage hingegen unzulässig sei (so BGH, Beschl. v. 20.07.2015 - NotZ (Brfg) 12/14 -, juris Rn. 21, allerdings ohne nähere Begründung), überzeugt deshalb nicht. Maßgeblich bleibt, dass sich die Klägerin als Betroffene gegen zwei verschiedene behördliche Maßnahmen wendet, denen je ein selbstständiges Verwaltungsverfahren vorausgegangen ist. Die am Ende des jeweiligen Verfahrens stehenden Bescheide ergehen unter verschiedenen formellen und materiellen Voraussetzungen und enthalten jeweils einen eigenständigen Regelungsgehalt, der die Klägerin als Adressatin folglich auch jeweils eigenständig belastet. Entsprechend sind, wie ausgeführt, auch die Streitgegenstände von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht identisch. Eine „dem Klagesystem immanente Verfahrenskonkurrenz“ als spezielle Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses (so Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, vor § 40, Rn. 32) dürfte deshalb ebenso wenig bestehen wie es der Verpflichtungsklage am allgemeinen Rechtschutzbedürfnis fehlt (so Ehlers in: Schoch/Schneider, VwGO, 43. EL Aug. 2022, vor § 40, Rn. 90; in diese Richtung auch BSG, Urt. v. 30.10.2013 - B 7 AY 7/12 R -, juris Rn. 19 zur Parallelnorm des § 44 SGB X). Dies gilt jedenfalls solange, wie über die Anfechtungsklage nicht zugunsten der Klägerin entschieden ist. 2. Die beabsichtigte Klage wäre jedoch unbegründet. Der begehrte Verpflichtungsausspruch nach § 113 Abs. 5 VwGO würde daran scheitern, dass die Antragsgegnerin den Antrag auf Rücknahme der Verlustfeststellung schon als unzulässig hätte ablehnen können, weil die Klägerin ihr inhaltliches Anliegen im Rahmen des anhängigen Anfechtungsprozesses vorbringen könnte und deshalb auch vorrangig vorzubringen hat. Denn bis zur Unanfechtbarkeit eines belastenden Verwaltungsakts ist der Betroffene verpflichtet, neue Tatsachen und Beweismittel nicht nur mit noch möglichen Rechtsbehelfen, sondern auch in einem noch anhängigen Gerichtsverfahren geltend zu machen (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 51 Rn. 131; OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.08.1988 - 21 B 423/88 - , NVwZ-RR 1989, 276, 277). Der Durchführung eines auf Rücknahme dieses Verwaltungsaktes gerichteten Verwaltungsverfahrens bedarf es solange nicht (vgl. BSG, Urt. v. 16.12.2014 - B 9 V 6/13 R -, juris Rn. 10 sowie Urt. v. 27.07.2004 - B 7 AL 76/03 R - juris Rn. 17 zur Parallelnorm des § 44 SGB X). Dass der Rechtsbehelf gegen einen belastenden Verwaltungsakt gegenüber einem Antrag auf Rücknahme desselben vorrangig ist, ergibt sich bereits aus der vom Bundesverwaltungsgericht formulierten Pflicht der Behörde, im Falle des Antrags auf Widerruf bzw. Rücknahme eines belastenden Verwaltungsaktes zunächst zu prüfen, ob der Verwaltungsakt gegenüber dem Antragsteller bestandskräftig geworden ist, und andernfalls den Antrag auch als Widerspruch gegen den Verwaltungsakt auszulegen, wenn dieser einer solchen Auslegung zugänglich ist. Denn bei der Ermittlung des wirklichen Willens ist nach anerkannter Auslegungsregel zugunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen (BVerwG, Urt. v. 12.12.2001 - 8 C 17.01 -, BVerwGE 115, 302-312, juris Rn. 40-42; OVG Bln-Brbg., Beschl. v. 19.02.2007 - OVG 9 S 28.06 -, juris Rn. 3). Bleibt es jedoch bei dem Antrag auf Rücknahme oder Widerruf, entspricht es der Gesetzessystematik, diesen aufgrund der Pflicht zur vorrangigen Einbringung neuer Tatsachen und Beweismittel in den Anfechtungsprozess als unzulässig einzuordnen – so, wie es auch die Vorschriften über das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes wie § 118a Abs. 2 LVwG (und § 51 Abs. 2 VwVfG) ausdrücklich vorgeben für den Fall, dass der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. Zu dem „früheren Verfahren“ zählt auch ein sich an das Verwaltungsverfahren anschließendes Gerichtsverfahren (Schoch/Schneider, VerwR, 3. EL Aug. 2022, VwVfG § 51 Rn. 47 m.w.N.). Nichts Anderes kann hier gelten. 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO). Die Gerichtskosten hat von Amts wegen die Beschwerdeführerin zu tragen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).