6 A 499/01

Tenor Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin abgelehnt. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 21.445,71 Euro (41.944,17 DM) festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 194 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). 3 Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO greifen nicht durch. 4 Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich an den in dem Antrag auf Zulassung der Berufung angesprochenen Gesichtspunkten aus. 5 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 9. Juli 1997 - 12 A 2047/97 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1997, 1342, und vom 20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -. 6 In dem Antrag sind die Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen ist, darzulegen (§ 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO). 7 Nach diesem Maßstab ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Die - seit dem 19. August 1996 als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes beschäftigte - Klägerin erstrebt eine Verpflichtung des Beklagten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen: Die Klägerin habe die für eine Verbeamtung geltende Altersgrenze von 35 Jahren vor ihrer Einstellung zum 19. August 1996 überschritten, da sie am 20. Oktober 1993 das 35. Lebensjahr vollendet habe. Dies sei nicht gemäß § 6 Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO) wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung eines Kindes oder mehrerer Kinder unter 18 Jahren unschädlich. Die Geburt und die Betreuung der am 29. Mai 1983 und 8. Juli 1987 geborenen Kinder seien nicht die entscheidende (unmittelbare) Ursache dafür gewesen, dass die Klägerin erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres eingestellt worden sei. Eine diesbezügliche Ursächlichkeit werde durch ihre Halbtagstätigkeit bei dem Sportverein Fortuna Schapdetten (vom 22. August 1988 bis zum 21. August 1989) und durch ihre erfolglosen Bewerbungen um Einstellung zum Beginn der Schuljahre 1989/90 und 1991/92 verdrängt. Bei dieser Sachlage könne offenbleiben, ob sie eine Einstellungsmöglichkeit zum Schuljahresbeginn 1992/93 wegen Kinderbetreuung nicht wahrgenommen habe. Der dann als Kinderbetreuungszeit anzurechnende Zeitraum kompensiere nicht die tatsächliche Überschreitung der Höchstaltersgrenze um zwei Jahre und zehn Monate. Der Beklagte habe auch rechtlich einwandfrei die Erteilung einer Ausnahme von dem Erfordernis der Einhaltung des Höchstalters abgelehnt. 8 Die Klägerin macht geltend: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Kausalität der Kinderbetreuung sei verdrängt worden, sei falsch. Es sei unlogisch, ihrer (im Anschluss an ihre Zweite Staatsprüfung aufgenommenen) einjährigen Tätigkeit für den Sportverein einen Verdrängungscharakter beizumessen. In der Zeit nach dieser Tätigkeit habe sie noch deutlich mehr an Verzögerungszeiten aufzuweisen als die Überalterungszeit ausmache. Insbesondere nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es auch unlogisch, dass erfolglose Bewerbungen Verdrängungstatbestände sein sollten. Außerdem habe sie sich (vor Vollendung des 35. Lebensjahres) zum Beginn der Schuljahre 1990/91, 1992/93 und 1993/94 nicht um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes beworben. Derartige Bewerbungen wären erfolgreich gewesen. Dem Beklagten obliege es, das Gegenteil zu beweisen, was er nicht getan habe. Darauf sei das Verwaltungsgericht nicht eingegangen. 9 Durch diese Argumente wird nicht ernstlich in Frage gestellt, dass das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. 10 Die begehrte Verpflichtung, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, konnte das Verwaltungsgericht ohnehin nicht aussprechen. Die Sache war und ist insoweit nicht spruchreif. Die Einstellung eines Beamten steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) von Bedeutung. Dieses und andere Erfordernisse sind nicht geprüft und auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 11 Es ergeben sich auch keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Verwaltungsgericht das in dem Klageantrag enthaltene Begehren auf Neubescheidung des Antrages der Klägerin auf Verbeamtung im Ergebnis zu Recht als unbegründet angesehen hat. 12 Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO in der zugrunde zu legenden aktuellen Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995, GV NRW 1996, 1, zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. April 2000, GV NRW 380, darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO (wozu die Klägerin zählt) bei der Lehrerlaufbahn für die Sekundarstufe I (§ 50 Abs. 1 Nr. 5 LVO) in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf die Altersgrenze im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO). 13 Die am 20. Oktober 1958 geborene Klägerin war zwar bei ihrer Einstellung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis zum Beginn des Schuljahres 1996/97 älter als 35 Jahre und hat diese Altersgrenze inzwischen auch zuzüglich des erwähnten maximalen Verzögerungszeitraums von sechs Jahren überschritten. Jedoch kann dem von ihr verfolgten Anspruch, falls er im Jahre 1996 (nach der damals geltenden, mit § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO n.F. übereinstimmenden Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995, a.a.O.) bestand, auch jetzt noch auf der Grundlage der Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO (betreffend die Zulassung von Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe) Rechnung getragen werden. 14 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 = Recht im Amt (RiA) 2000, 286 = DVBl. 2000, 1129 = Nordrhein- Westfälische Verwaltungsblätter 2000, 297; OVG NRW, Urteil vom 29. Dezember 2001 - 6 A 693/96 -. 15 Nach diesem Maßstab fällt zunächst nicht zu Gunsten der Klägerin ins Gewicht, dass sie unstreitig ohne die Geburt ihrer beiden Kinder die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I nicht erst am 9. Juni 1988, sondern bereits zwei Jahre früher abgelegt hätte. Die Klägerin macht selbst nicht geltend, dass ihre Fächerkombination "Evangelische Religionslehre/Sport" vor dem Jahre 1989 einstellungsrelevant war. Sie ist dem Vorbringen des Beklagten, ihre Fächerkombination sei seit 1989 einstellungsrelevant gewesen, nicht entgegengetreten. Sie beanstandet in diesem Zusammenhang lediglich die Ausführungen des Beklagten, es sei davon auszugehen, dass für sie bis zu ihrer Einstellung zum Schuljahresbeginn 1996/97 unabhängig von einer Kinderbetreuung keine Einstellungsmöglichkeit bestanden habe. 16 Des Weiteren fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass es auf die Geburt und die Betreuung ihrer Kinder zurückzuführen ist, dass die Klägerin beginnend mit dem Jahre 1989 und bis zum 20. Oktober 1993, dem Tag der Vollendung ihres 35. Lebensjahres, nicht in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt wurde. Ihre Bewerbung um Einstellung zum Schuljahresbeginn 1989/90 wurde mit Bescheid des Regierungspräsidenten Münster vom 9. November 1989 unter Hinweis darauf abgelehnt, dass in dem Auswahlverfahren die Zahl der Bewerber die Einstellungsplätze erheblich überstiegen habe. Auch die Bewerbung der Klägerin um Einstellung zum Schuljahresbeginn 1991/92 wurde - mit Bescheid des Regierungspräsidenten Münster vom 23. Oktober 1991 - wegen besserer Rangplätze anderer Bewerber abgelehnt. Schließlich ist nicht erkennbar, dass Geburt und Betreuung der Kinder dafür ursächlich waren, dass die Klägerin zu den - des Weiteren vor der Vollendung ihres 35. Lebensjahres in Betracht kommenden - Einstellungsterminen zum Beginn der Schuljahre 1990/91, 1992/93 und 1993/94 nicht in den öffentlichen Schuldienst eingestellt wurde. 17 Das Vorbringen der Klägerin, sie habe sich aus Gründen der Kinderbetreuung zu diesen Einstellungsterminen nicht beworben, ist nicht plausibel. Nach den Angaben des Beklagten sind allerdings diesbezügliche Unterlagen bei der Behörde nicht mehr vorhanden. Die Umstände des Falles sprechen jedoch dafür, dass, sofern die Klägerin sich zu diesen Einstellungsterminen tatsächlich nicht beworben hat (nach dem Akteninhalt forderte sie Bewerbungsunterlagen jedenfalls für 1990/91 an), dies jedenfalls nicht darauf zurückzuführen ist, dass sie sich anstelle der Berufsausübung ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat. 18 Vgl. zu letzterem BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419. 19 Dagegen spricht zunächst, dass die Klägerin gut ein Jahr nach der Geburt des zweiten Kindes und im Anschluss an ihre Zweite Staatsprüfung im Rahmen eines "ABM-Vertrages" eine Tätigkeit als Sportlehrerin für den Sportverein Fortuna Schapdetten begann. Dass sie während dieses - vom 22. August 1988 bis zum 21. August 1989 dauernden - Arbeitsverhältnisses ganz oder zumindest überwiegend ihre Kinder betreute, verneint die Klägerin selbst. Ihr Vorbringen, sie habe den ABM- Vertrag nicht verlängert, weil ihr Ehemann für die Kinderbetreuung keine Zeit mehr gehabt und nunmehr sie die Kinder habe versorgen wollen, überzeugt nicht. Während der Zeit ihrer Tätigkeit für den Sportverein hatte sie sich (unter dem 25. April 1989) um Einstellung zum Schuljahresbeginn 1989/90 beworben. Nachdem der ABM-Vertrag ausgelaufen war, erhielt sie den Ablehnungsbescheid vom 9. November 1989. Zudem bewarb sie sich, wie ausgeführt worden ist, nachweislich auch um Einstellung zum Schuljahresbeginn 1991/92 und forderte jedenfalls die Bewerbungsunterlagen für 1990/91 an. Das deutet insgesamt darauf hin, dass sie seit der erstmaligen Einstellungsmöglichkeit im Jahre 1989 eine Berufstätigkeit als Lehrerin nicht zu Gunsten einer Kinderbetreuung zurückstellte. 20 Es kommt hinzu, dass das Vorbringen der Klägerin, soweit es die von ihr zugestandene Anzahl von erfolglosen Bewerbungen seit 1989 und bis zur Vollendung ihres 35. Lebensjahres betrifft, gewechselt hat. Sie hatte zunächst vorgetragen, sie habe sich nach der im Jahre 1989 erfolgten Beendigung ihrer Tätigkeit für den Sportverein "trotz Einstellungsrelevanz ihrer Fächerkombination ... nicht um Einstellung in den Schuldienst ... beworben", weil sie ihre Kinder habe betreuen wollen (Schriftsatz vom 4. Februar 1997). In der Folgezeit legte der Beklagte unter Hinweis darauf, dass Unterlagen über die Einstellungen zum Beginn der Schuljahre 1990/91, 1992/93 und 1993/94 bei ihm nicht mehr vorhanden seien, die erwähnten Bewerbungen der Klägerin zum Beginn der Schuljahre 1989/90 und 1991/92 nebst den entsprechenden Ablehnungsbescheiden sowie die Anforderung der Bewerbungsunterlagen zum Schuljahr 1990 vor. Eine Erläuterung, wieso ihr bisheriges Vorbringen jedenfalls zu dem Einstellungstermin 1991/92 nicht zutraf, hat die Klägerin nicht gegeben. Sie trägt nunmehr im Zulassungsverfahren lediglich vor, sie habe sich (aus Gründen der Kinderbetreuung) zum Beginn der Schuljahre 1990/91, 1992/93 und 1993/94 nicht beworben. 21 Außerdem hatte sie sich unter dem 20. Januar 1994 erfolglos um eine Einstellung zum Schuljahresbeginn 1994/95 beworben, machte aber mit Schreiben vom 16. August 1996 gegenüber der Bezirksregierung Münster geltend, sie habe der Kinderbetreuung bis Januar 1995 (dem Beginn ihrer befristeten Tätigkeit im Rahmen eines "EZU-Vertrages") den Vorrang gegeben. Diese Diskrepanz macht eine Kausalität der Kinderbetreuung für eine Nichtbewerbung zu den Einstellungsterminen 1990/91, 1992/93 und 1993/94 zusätzlich fraglich. 22 Zwar trägt der Dienstherr, falls er die Unterlagen über frühere Auswahlverfahren vernichtet hat, die materielle Beweislast dafür, dass der Bewerber ungeachtet der Kinderbetreuung in den früheren Verfahren nicht ausgewählt worden wäre. 23 Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2001 - 6 A 693/96 -. 24 Das erfasst jedoch nicht die Frage, ob der Bewerber die Aufnahme der Berufstätigkeit aus Gründen der Kinderbetreuung zurückgestellt hat. Unter diesen Umständen kann im Rahmen der Bescheidung des Zulassungsantrages dahinstehen, ob die vom Beklagten und vom Verwaltungsgericht angenommene Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen einer Kinderbetreuung und der Einstellung der Klägerin erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres zu bejahen wäre. 25 Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 -, ZBR 1995, 202, und vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113. 26 Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Auch ihre grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht dargelegt worden. Die Klägerin hält für obergerichtlich klärungsbedürftig, 27 ob erfolglose Bewerbungen Verdrängungscharakter bekommen können und ob die Theorie von verdrängenden Kausalitätsbeiträgen mit der Entscheidung des BVerwG vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 - und den beiden Nachfolgeentscheidungen in Einklang zu bringen ist. 28 Es ist jedoch bereits nicht zu erwarten, dass diese Aspekte in dem von der Klägerin angestrebten Berufungsverfahren eine Rolle spielen würden. Vielmehr bleibt das Begehren aus den oben erörterten Aspekten ohne Erfolg. 29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 4 Satz 1, § 14 Abs. 3, § 15, § 73 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. 30 Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO). 31