6 A 693/96

Tenor Das angefochtene Urteil wird, soweit das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen hat, geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten N. vom 27. Dezember 1993 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Verfahrenskosten der ersten Instanz werden unter gleichzeitiger Neufassung der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts der Klägerin zu einem Drittel, dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt. Die weiteren Verfahrenskosten tragen die Klägerin und der Beklagte je zur Hälfte. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Die am 19 geborene Klägerin bestand am 18. Mai 1982 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe. Am 12. Oktober 19 wurde ihr erstes Kind geboren. Am 15. Juni 1984 trat sie den Vorbereitungsdienst als Lehramtsanwärterin an. Am 9. Mai 1986 legte sie die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe ab. Am 12. April 19 wurde ihr zweites Kind geboren. Vom 8. Januar 1990 bis zum 7. Juli 1993 erteilte sie Förderunterricht für Kinder von Spätaussiedlern an mehreren Grundschulen. Ihre Bewerbungen um Einstellungen in den öffentlichen Schuldienst zum Beginn der Schuljahre 1990/91, 1991/92 und 1992/93 blieben ohne Erfolg. 3 Auf ihren Einstellungsantrag vom 8. Februar 1993 wurde die Klägerin am 23. August 1993 (Schuljahresbeginn 1993/94) als Lehrerin im Angestelltenverhältnis in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt. Sie erhob Widerspruch dagegen, dass sie nicht als Beamtin auf Probe eingestellt worden war. Der Regierungspräsident M. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 1993 als unbegründet zurück: Die Klägerin habe das diesbezüglich geltende Höchstalter von 35 Jahren zum Zeitpunkt der Einstellung überschritten. Das beruhe nicht auf der laufbahnrechtlich als Grund der Verzögerung der Einstellung allein in Betracht kommenden Geburt und Betreuung ihrer beiden Kinder. Sie habe nach ihrer Zweiten Staatsprüfung ohnehin nicht früher als zum Schuljahresbeginn 1993/94 in den öffentlichen Schuldienst eingestellt werden können. Bis zum Schuljahr 1989/90 einschließlich seien im Hauptschulbereich (richtig wohl: Grundschulbereich) Lehrer nicht eingestellt worden, und die Bewerbungen der Klägerin bei den Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1990/91, 1991/92 und 1992/93 hätten keinen Erfolg gehabt. Bei diesen drei Einstellungsverfahren seien Bewerber mit besseren Ranglistenplätzen berücksichtigt worden. 4 Die Klägerin hat Klage erhoben und beantragt, 5 das beklagte Land unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten M. vom 27. Dezember 1993 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, 6 hilfsweise, 7 das beklagte Land zu verpflichten, ihren Antrag vom 8. Februar 1993 auf Zulassung einer Ausnahme vom Höchst- alter gemäß § 84 LVO bei der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. 8 Der Beklagte hat beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hilfsantrag stattgegeben. Bezüglich des Hauptantrages hat es die Klage als unbegründet abgewiesen: Der Klägerin stehe - vorbehalt-lich des Ergebnisses der vom Beklagten in der angefochtenen Verwaltungsentscheidung unterlassenen und noch vorzunehmenden Prüfung einer Ausnahme von dem Höchstalter - ein Anspruch auf Einstellung als Beamtin auf Probe nicht zu. Diese Einstellung habe sie nicht wegen der Geburt und der tatsächlichen Betreuung ihrer Kinder vor der Überschreitung der Höchstaltersgrenze versäumt. Bei den nach ihrer Zweiten Staatsprüfung und vor ihrer Einstellung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis liegenden Einstellungsterminen habe sie auch dann nicht zum Zuge kommen können, wenn sie die Kinder nicht geboren und betreut hätte. Ob die Geburt und Betreuung ihres ersten Kindes vor der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung berücksichtigt werden könne, brauche nicht entschieden zu werden. Darauf komme es nicht an. Auch wenn davon ausgegangen werde, dass sie sich bei entsprechend früherer Zweiter Staatsprüfung schon zum Schuljahresbeginn 1985/86 hätte bewerben können, bleibe offen, ob sie angesichts der großen Zahl von Bewerbern in diesem Einstellungsverfahren, die eine Auswahl erfordert habe, ein Einstellungsangebot erhalten hätte. Das lasse sich nicht mehr klären, was zu ihren Lasten gehe. 11 Mit ihrer Berufung hat die Klägerin geltend gemacht: Im vorliegenden Zusammenhang seien nicht nur Einstellungsmöglichkeiten nach ihrer Zweiten Staatsprüfung von Bedeutung. Ohne die Geburt und die tatsächliche Betreuung ihres ersten Kindes ab 12. Oktober 19 hätte sie den Vorbereitungsdienst nicht, wie geschehen, im Juni 1984, sondern schon zum 1. Februar 1983 begonnen und nach zwei Jahren mit der Zweiten Staatsprüfung am 15. Februar 1985 und nicht erst im Mai 1986 beendet. Dann hätte sie sich schon in dem Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1985/86 um eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst bewerben können. In diesem Lehrereinstellungsverfahren habe es im Grundschulbereich Vorgaben hinsichtlich Fächerkombinationen und Fachrichtungen nicht gegeben. Auch zum Schuljahresbeginn 1986/87 sei ihre Einstellung möglich gewesen. 12 Die Klägerin hat beantragt, 13 das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten M. vom 27. Dezember 1993 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. 14 Der Beklagte hat sinngemäß beantragt, 15 die Berufung zurückzuweisen. 16 Er hat ausgeführt: Die Geburt und die tatsächliche Betreuung eines Kindes vor der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung seien nicht relevant. Auf Einstellungsmöglichkeiten vor dem Erwerb der Laufbahnbefähigung komme es nicht an. Unterlagen bezüglich des Auswahlverfahrens in den Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1985/86 und 1986/87 seien bei ihm nicht mehr vorhanden. 17 Der Senat hat die Berufung (die den erster Instanz gestellten Hilfsantrag nicht mehr zum Gegenstand hatte) mit Beschluss vom 2. Februar 1999 zurückgewiesen: Die Möglichkeit einer Bewerbung der Klägerin schon im Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 1985/86 - die Geburt und die Betreuung ihres ersten Kindes hinweggedacht - sei zwar zu berücksichtigen. Das reiche jedoch nicht für die Annahme aus, die Klägerin wäre in diesem Lehrereinstellungsverfahren und damit vor Vollendung des 35. Lebensjahres in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden. Seitens des Beklagten sei glaubhaft vorgetragen worden, bei der Behörde existierten Unterlagen über dieses Bewerbungsverfahren nicht mehr. Demnach lasse sich nicht mehr feststellen, ob die Klägerin nach der u.a. aufgrund des Ergebnisses der Staatsprüfungen zu vergebenden Punktzahl einen für die Einstellung ausreichenden Rangplatz erreicht hätte. Das gehe nach den allgemeinen prozessualen Regeln zu ihren Lasten; eine Beweislastumkehr finde nicht statt. Auch bezüglich des Lehrereinstellungsverfahrens 1986/87 lasse sich nicht feststellen, dass die Klägerin ohne die Geburt und die tatsächliche Betreuung ihrer Kinder eingestellt worden wäre. Eine Einstellungsmöglichkeit bei den weiteren Lehrereinstellungsverfahren bis zu der Einstellung der Klägerin als Lehrerin im Angestelltenverhältnis sei nicht gegeben gewesen. 18 Auf die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99-, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 = Recht im Amt 2000, 286 = Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 1129 = Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2000, 297, den Beschluss des Senats vom 2. Februar 1999 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen: Das Berufungsgericht habe in fehlerhafter Anwendung der Grundsätze der allgemeinen Beweislast entschieden, und für eine abschließende Entscheidung sei eine weitere Klärung des Sachverhalts erforderlich. Das Berufungsgericht habe nicht festzustellen vermocht, dass die Klägerin zu den Einstellungsterminen für die Schuljahre 1985/86 und 1986/87 eingestellt worden wäre, und deshalb insoweit nach Beweislastregeln entschieden. Der Nachteil der Unerweislichkeit des Ursachenzusammenhangs zwischen Geburt/Betreuung der Kinder und Einstellungsverzögerung treffe jedoch den Beklagten und nicht die Klägerin, zumal der Beklagte die Listen und Unterlagen über die Bildung der Ranglistenplätze und der Grenzen, ab wann diese für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ausgereicht hätten, vernichtet habe. Abgesehen davon habe das Berufungsgericht nicht versucht zu ermitteln, welchen Ranglistenplatz die Klägerin 1985/86 innegehabt und ob dieser Platz zu einer Einstellung geführt hätte, sowie, welche Bedeutung der Begriff „Fächerkombina-tion mit hoher Auslastungsquote" 1986/87 gehabt habe. Das Berufungsgericht habe unzulässigerweise allein aus den Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts, der Vertreter des beklagten Landes habe glaubhaft vorgetragen, es existierten keine Unterlagen über das Einstellungsverfahren 1985/86 mehr, und, die Bedeutung des genannten Begriffs lasse sich nicht klären, geschlossen, eine Aufklärung sei nicht möglich. Es hätte sich dem Berufungsgericht aber aufdrängen müssen, den Beklagten um Angabe der Daten derjenigen Bewerber zu bitten, die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht habe die Vertreterin des Beklagten erklärt, dass sich ohne besonderen Aufwand feststellen lasse, ob die Klägerin 1985/86 eingestellt worden wäre. 19 Unter dem 8. Juni 2000 ist der Beklagte durch das Oberverwaltungsgericht aufgefordert worden, die Daten derjenigen Bewerber anzugeben, die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe in den Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen eingestellt worden sind, sowie die „ohne besonderen Aufwand mögliche" Überprüfung vorzunehmen, ob die Klägerin 1985/86 eingestellt worden wäre. Gleichzeitig ist der Beklagte unter Hinweis auf die im Berufungsverfahren wiederholt erfolgten gerichtlichen Anfragen zur Bedeutung des im Einstellungsverfahren 1986/87 eine Rolle spielenden Begriffs „Fächerkombi-nationen mit hoher Auslastungsquote" nochmals um den Versuch einer diesbezüglichen Klärung gebeten worden. Der Beklagte hatte die früheren gerichtlichen Anfragen damit beantwortet, es lasse sich nicht mehr feststellen, welche Fächerkombinationen damit gemeint gewesen seien. 20 Der Beklagte hat auf das gerichtliche Schreiben vom 8. Juni 2000 mitgeteilt, aus den Einstellungsverfahren 1985/86 und 1986/87 lägen ihm keine Unterlagen mehr vor; zum Begriff „Fächerkombinationen mit hoher Auslastungsquote" könne er keine näheren Erläuterungen geben. 21 Nachdem Bemühungen seitens des Beklagten, für die Klägerin eine ministerielle Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zu erwirken, gescheitert waren, ist der Beklagte mit gerichtlicher Verfügung vom 10. August 2001 nochmals um Angaben der Daten der Bewerber gebeten worden, die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden sind; sofern der Beklagte noch einen anderen Weg zur Klärung sehe, ob die Klägerin 1985/86 einen für ihre Einstellung ausreichenden Rangplatz erreicht hätte, möge er ihn beschreiten. Der Beklagte hat dies damit beantwortet, die Daten derjenigen Bewerber, die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden seien, könnten nicht mehr zur Verfügung gestellt werden. 22 Die Klägerin hat nach der Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht vorgetragen, ihre Bemühungen um Klärung der Frage, was unter „Fächerkombinationen mit hoher Auslastungsquote" zu verstehen sei, hätten keinen Erfolg gehabt. Außerdem lasse sich keinesfalls ohne besonderen Aufwand ermitteln, ob sie 1985/86 eingestellt worden wäre. Das sei vielmehr mit einem vertretbaren Aufwand nicht zu erreichen bzw. nahezu unmöglich. 23 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. 25 Entscheidungsgründe: 26 Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). 27 Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. 28 Eine Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, konnte das Gericht nicht aussprechen. Die Sache ist insoweit nicht spruchreif. Die Einstellung eines Beamten steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) von Bedeutung. Dieses und andere Erfordernisse sind nicht abschließend geprüft und auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 29 Die Klage hat jedoch mit dem im Antrag der Klägerin enthaltenen Begehren auf Neubescheidung des Einstellungsantrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts Erfolg (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die mit der Klage angefochtene Verwaltungsentscheidung, mit der die Verbeamtung der Klägerin wegen „Überalterung" abgelehnt worden ist, ist rechtswidrig. Demgemäß ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und ist der Klage teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen stattzugeben. 30 Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO) in der zugrundezulegenden aktuellen Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995, GV NRW 1996, 1, zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. April 2000, GV NRW 380, darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 a LVO (wozu die Klägerin zählt) bei der Lehrerlaufbahn für die Primarstufe (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 LVO) in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf die Altersgrenze im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO). 31 Die Klägerin war zwar bei ihrer Einstellung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis zum Beginn des Schuljahres 1993/94 älter als 35 Jahre und hat diese Altersgrenze inzwischen auch zuzüglich des erwähnten maximalen Verzögerungszeitraums von sechs Jahren überschritten. Jedoch kann dem von ihr verfolgten Anspruch, falls er im Jahre 1993 nach den damaligen Gegebenheiten bestanden hat, auch jetzt noch auf der Grundlage der Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO (betreffend die Zulassung von Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe) Rechnung getragen werden. 32 Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32. 33 Nach diesen Maßgaben kann der Beklagte (gemäß der im Jahre 1993 geltenden, mit § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO n.F. inhaltlich übereinstimmenden Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 LVO idF der Neunten Änderungsverordnung vom 24. April 1990, GV NRW 254) der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei „überaltert". Insoweit ist zunächst von entscheidender Bedeutung, dass die Geburt und die tatsächliche Betreuung des ersten Kindes der Klägerin ab 12. Oktober 1982 ursächlich dafür war, dass sie den Vorbereitungsdienst erst rund zwei Jahre nach der Ersten Staatsprüfung begann und diese deshalb erst am 9. Mai 1986 ablegte. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Verzögerung beim Eintritt in den Vorbereitungsdienst auf die Geburt und die tatsächliche Betreuung des Kindes zurückzuführen ist. Das wird hinlänglich dadurch belegt, dass die Klägerin nach der Geburt des Kindes und bis zum Eintritt in den Vorbereitungsdienst keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Ohne die Kindesbetreuung wäre die Klägerin bereits am 15. Juni 1983 (vgl. Art. I der Dritten Verordnung zur Änderung der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen - OVP - vom 27. Juli 1982, GV NRW 517) in den Vorbereitungsdienst eingetreten. 34 Des Weiteren besteht kein Zweifel daran, dass die Klägerin in diesem Falle den 24-monatigen Vorbereitungsdienst (vgl. § 7 Abs. 1 OVP) mit der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung im Juni 1985 abgeschlossen und sich dann im Lehrereinstellungsverfahren 1985/86 (vgl. den dieses Einstellungsverfahren regelnden Runderlass des Kultusministers vom 19. Juni 1985, GABl. NRW. 402) fristgerecht beworben hätte. Wie aus dem Runderlass hervorgeht, fand wegen der Vielzahl der Bewerber ein Auswahlverfahren statt und wurde für die Grundschule nicht nach Fächerkombinationen differenziert. Ob die Klägerin gemäß den aus dem Runderlass ersichtlichen Kriterien einen Rangplatz erreicht hätte, der für ihre Einstellung zum Schuljahr 1985/86 ausgereicht hätte, ist offen. 35 Eine tatsächliche Klärung dieses Punktes ist nicht möglich. Der Beklagte hat schon in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt, ihm lägen diesbezüglich keine Unterlagen mehr vor. Darauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 2. Februar 1999 abgehoben. Nach der u.a. darauf gestützten Aufhebung und Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht hat der Beklagte auf die erneuten Anfragen des Senats seine erstinstanzliche Erklärung wiederholt. Zudem hat er mitgeteilt, es sei auch ausgeschlossen, die Daten derjenigen Bewerber festzustellen, die 1985/86 als Lehrer für die Primarstufe eingestellt worden sind. Weitere sinnvolle Aufklärungsmöglichkeiten stehen dem Gericht nicht zur Verfügung. Davon gehen auch die Verfahrensbeteiligten aus. 36 Die prozessualen Folgen der Unerweislichkeit hat der Beklagte zu tragen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit dem Revisionsurteil vom 20. Januar 2000 entschieden. Der Senat ist daran gebunden (§ 144 Abs. 6 VwGO). Unbeschadet dessen schließt er sich der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit an und gibt seine gegenteilige Rechtsprechung, mit der eine Beweislastumkehr in Fällen der vorliegenden Art verneint wurde, 37 vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 -, ZBR 1995, 202, 38 auf. 39 Hiernach kann dahinstehen, ob für die Klägerin - die Geburt und die tatsächliche Betreuung ihres ersten Kindes hinweggedacht - auch zum Schuljahresbeginn 1986/87 eine Einstellungsmöglichkeit bestand und die zu ihren Gunsten getroffene Entscheidung auch deshalb gerechtfertigt wäre. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung. 41 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind. 42