10 A 2661/17

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 77.175,00 Euro festgesetzt. Gründe: 1 Der zulässige Antrag ist unbegründet. 2 Aus den innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). 3 Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art, die er mit seinem Antrag angreifen will, bezeichnen und mit schlüssigen Gegenargumenten infrage stellen. Daran fehlt es hier. 4 Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten, ihre Bauvoranfrage zur Erweiterung des auf dem Grundstück Gemarkung B., Flur 16, Flurstücke 62, 277, 278, S.‑Straße 36 in I. stehenden Lebensmittel-Discountmarktes auf 1.029 qm Verkaufsfläche positiv zu bescheiden, abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die geplante Erweiterung des Lebensmittel-Discountmarktes füge sich nach ihrer Art nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Diese entspreche nicht einem Mischgebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 6 BauNVO. In der maßgeblichen näheren Umgebung überwiege sowohl nach den Grundflächen als auch nach der Zahl der eigenständigen gewerblichen Betriebe die gewerbliche Nutzung die Wohnnutzung in einem Maße, dass von einem zumindest annähernden Gleichgewicht zwischen beiden Nutzungsarten nicht die Rede sein könne. In der danach bestehenden Gemengelage fehle es für einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb an einem Vorbild. Der Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück S.‑Straße 24 sei kein Vorbild, auch wenn seine Verkaufsfläche nach den Berechnungen der Beklagten deutlich über 800 qm liege. Mit der Baugenehmigung für seine Erweiterung aus dem Jahr 2006 sei kein großflächiger Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb genehmigt worden. Die Bauherrin habe seinerzeit im Genehmigungsverfahren erklärt, dass sich durch die Anbringung von Wandverkleidungen auf den Innenwänden gegenüber den Rohbaumaßen eine Verkaufsfläche von 799,77 qm ergebe. Die Beklagte habe erklärt, sie werde die Bauherrin auffordern, den Verkaufsraum auf diese Verkaufsfläche zurückzubauen. Zwar sei auch eine nicht genehmigte Bebauung bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung zu berücksichtigen, wenn sie in einer Weise geduldet werde, die keinen Zweifel daran lasse, dass sich die zuständigen Behörden mit ihr abgefunden hätten. Das sei hier aber nicht der Fall. Soweit der besagte Lebensmittelmarkt in dem Einzelhandels- und Zentrenkonzept (im Folgenden: Einzelhandelskonzept) der Beklagten aus dem Jahr 2010 mit einer Größe von rund 910 qm angegeben sei, heiße das nicht, dass die Beklagte ihn als einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb dulde. 5 Die Klägerin stellt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück S.‑Straße 24 sei bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung nicht zu berücksichtigen, nicht durchgreifend in Frage. 6 Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend ausgeführt, dass hierbei grundsätzlich die tatsächlich vorhandenen Bebauungen unabhängig davon maßgeblich sind, ob sie in Übereinstimmung mit den baurechtlichen Vorschriften errichtet worden sind. Genießen sie Bestandsschutz, sind sie in jedem Fall zu berücksichtigen. Für nicht genehmigte und nicht genehmigungsfähige bauliche Anlagen kommt es darauf an, ob sie von den zuständigen Behörden geduldet werden. Solange die Duldung andauert, ist die ungenehmigte Bebauung in die Bewertung der näheren Umgebung einzubeziehen. Auszuscheiden aus der Bewertung sind danach nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfähige Gebäude, deren Beseitigung jederzeit verlangt werden kann und zu erwarten ist. 7 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2000 – 4 B 1.00 –, juris, Rn. 14; OVG NRW, Urteile vom 11. Juli 2017 – 2 A 470/15 –, juris, Rn. 55, vom 6. März 2015 – 7 A 177/13 –, juris, Rn. 45, und vom 24. Januar 2012 – 10 A 2786/09 –, juris, Rn. 38 ff. 8 Die Klägerin zeigt nicht auf, dass der Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück S.‑Straße 24 als großflächig genehmigt worden ist. Sie führt insoweit lediglich aus, die Beklagte habe neben dem eigentlichen Verkaufsraum später auch einen von den Kunden durch den Verkaufsraum betretbaren Vorraum im Bereich der Pfandrückgabe mit einer Fläche von über 10 qm genehmigt, die zur Verkaufsfläche hinzuzurechnen sei. Mit Blick auf diesen genehmigten Vorraum sei der Lebensmittelmarkt ein bestandsgeschützter großflächiger Einzelhandelsbetrieb. 9 Die Klägerin übersieht jedoch, dass dann, wenn die Bauherrin den Lebensmittelmarkt – was nach Aktenlage anzunehmen ist – abweichend von der Baugenehmigung vom 21. April 2006 auf einen Verkaufsraum mit einer Verkaufsfläche von über 800 qm erweitert hat, diese Baugenehmigung nach § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen ist. 10 Vgl. hierzu zum Beispiel OVG NRW, Urteile vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 –, juris, Rn. 69, und vom 22. August 2005 – 10 A 3611/04 –, juris, Rn. 38 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen. 11 Auch aus dem Vorbringen der Klägerin, die selbst davon ausgeht, dass für jenen Lebensmittelmarkt mehrere aufeinander aufbauende Genehmigungen – unter anderem eine für den Vorraum – erteilt worden sind, ergibt sich demnach nicht, dass der Lebensmittelmarkt jemals mit einer Verkaufsfläche von insgesamt über 800 qm genehmigt worden wäre. 12 Dass der Lebensmittelmarkt auf dem Grundstück S.‑Straße 24 von der Beklagten in einer Weise geduldet werde, dass er nach den oben stehenden Maßstäben bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung zu berücksichtigen wäre, zeigt die Klägerin ebenfalls nicht auf. Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass die Beklagte nunmehr gegen den mit der unzulässigen Erweiterung der Verkaufsfläche gegebenen baurechtswidrigen Zustand einschreiten werde, stellt die Klägerin dies nicht in Frage. Sie gibt insoweit lediglich zu bedenken, dass die Beklagte spätestens anlässlich des Beschlusses des Einzelhandelskonzepts im Jahr 2010 die tatsächliche Großflächigkeit des Lebensmittelmarktes gekannt habe oder jedenfalls habe kennen müssen, ohne Maßnahmen dagegen ergriffen zu haben. Daraus ergibt sich aber nicht, dass ein Einschreiten der Beklagten gegen den fraglichen baurechtswidrigen Zustand auch im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den hier in Rede stehenden Klageantrag nicht zu erwarten ist. Weshalb das Einzelhandelskonzept die Beklagte rechtlich daran hindern sollte, gegen den darin als großflächig bezeichneten Lebensmittelmarkt einzuschreiten, ist nicht ersichtlich. 13 Die Klägerin benennt auch keine Tatsachen, wonach die Eigenart der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts als faktisches Mischgebiet zu qualifizieren wäre. Sie behauptet insoweit lediglich, dass sich in der Umgebung das typische Nebeneinander von Wohn- und Gewerbenutzungen zeige. Es fehlt jedoch an jeglicher Auseinandersetzung mit den gegenteiligen ausführlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts. Dies genügt nicht den sich aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ergebenden Darlegungsanforderungen. Der Einwand, die Beklagte selbst sei davon ausgegangen, dass die Umgebung als Mischgebiet einzustufen sei und habe ihre Auffassung in ihrer Klageerwiderung ausführlich erläutert, ersetzt eine auf die davon abweichende Einschätzung des Verwaltungsgerichts eingehende eigene Argumentation nicht. 14 Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. 15 Vgl. zum Beispiel OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 10 A 1424/17 –, juris, Rn. 15. 16 Dass der Ausgang des Rechtsstreits in diesem Sinne offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens – wie sich schon aus dem Vorstehenden ergibt – nicht feststellen. 17 Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 2 VwGO. 18 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. 19 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Sätze 1 und 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). 20 Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).