8 B 1160/20

Tenor Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es hinsichtlich der Ziffern 1, 3, 4 sowie 8 lit. a, c und d der Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 (500-9962654/0011.B) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. In diesem Umfang ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 17. Juli 2020 wirkungslos. Auf die Beschwerde des Antragstellers im Übrigen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 17. Juli 2020 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers wird hinsichtlich Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 wiederhergestellt und hinsichtlich der dortigen Ziffer 8 lit. b angeordnet. Im Übrigen – also hinsichtlich Ziffer 9 der Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 – wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teils der erstinstanzlichen Kostenentscheidung die gesamten Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.750,- Euro festgesetzt. 1 G r ü n d e: 2 Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten es hinsichtlich der Ziffern 1, 3, 4 sowie (sinngemäß) Ziffern 8 lit. a, c und d der Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Zur Klarstellung ist der angefochtene Beschluss insoweit für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO). 3 Im Übrigen hat die Beschwerde des Antragstellers überwiegend Erfolg. Auf der Grundlage der vom Antragsteller fristgerecht dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ist der angefochtene Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers hinsichtlich Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 wiederherzustellen und hinsichtlich der dortigen Ziffer 8 lit. b anzuordnen (dazu 1.). Lediglich mit Blick auf die Gebührenfestsetzung nach Ziffer 9 der genannten Ordnungsverfügung bleibt die Beschwerde ohne Erfolg, weil der Antrag des Antragstellers insoweit bereits unzulässig ist (dazu 2.). 4 1. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg, soweit sie die Vollziehung der Ziffern 2 und 8 lit. b der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 (Entleerung, Spülung und Reinigung des Furanharztanks sowie Vorlage eines entsprechenden Entsorgungsnachweises und diesbezügliche Zwangsgeldandrohung) betrifft. 5 Es spricht nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand Überwiegendes dafür, dass die beim Verwaltungsgericht Münster - 10 K 809/20 - anhängige Klage des Antragstellers Erfolg haben wird (dazu a)). Davon ausgehend fällt die im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung des Interesses des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung mit dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners zugunsten des Antragstellers aus (dazu b)). 6 a) Nach den für die Inanspruchnahme des Betreibers einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage zur Erfüllung von Nachsorgepflichten gemäß § 5 Abs. 3 BImSchG geltenden Maßstäben (dazu aa)) ist derzeit zweifelhaft und muss einer abschließenden Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob der Antragsgegner den Antragsteller zur Erfüllung der Betreiberpflichten heranziehen durfte (dazu bb)). 7 aa) Nach § 5 Abs. 3 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten, zu betreiben und stillzulegen, dass auch nach einer Betriebseinstellung von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können (Nr. 1), vorhandene Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden (Nr. 2) und die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Anlagengrundstücks gewährleistet ist (Nr. 3). 8 Zur Erfüllung der genannten Pflichten können gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nach Erteilung der Genehmigung Anordnungen gegenüber dem Betreiber erlassen werden. 9 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2013 ‑ 8 B 612/13 -, juris Rn. 15. 10 Betreiber einer Anlage im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ist diejenige natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die die Anlage in ihrem Namen, auf ihre Rechnung und in eigener Verantwortung führt. Dabei kommt es vor allem darauf an, wer den bestimmenden bzw. maßgeblichen Einfluss auf die Lage, die Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt. Das ist regelmäßig derjenige, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Anlage besitzt. 11 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2006 - 8 A 4495/04 -, juris Rn. 53 f.; Beschluss vom 21. August 2013 - 8 B 612/13 -, juris Rn. 15 f., jeweils m. w. N. 12 Verpflichteter nach § 5 Abs. 3 BImSchG ist der (aktuelle) Anlagenbetreiber. Nach Betriebseinstellung treffen die Nachsorgepflichten aus dieser Vorschrift den letzten Betreiber der nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlage. Ob der Anlagenbetreiber Grundstückseigentümer ist, spielt keine Rolle. Die in § 5 Abs. 3 BImSchG geregelten Verhaltenspflichten treffen, wie schon aus der amtlichen Überschrift der Vorschrift folgt, auch insoweit den (letzten) Betreiber, als es um die Nachsorge nach einer Betriebsstilllegung geht. 13 Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. November 2009 - OVG 11 N 30.07 -, juris Rn. 10. 14 Ein Insolvenzverwalter kann in diesem Sinne Betreiber sein, wenn er die Anlage des Gemeinschuldners kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen fortbetrieben hat; es genügt, wenn dies auch nur für kurze Zeit geschehen ist. 15 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2013 ‑ 8 B 612/13 -, juris Rn. 17 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17. April 2012 - 10 S 3127/11 -, juris Rn. 4, jeweils m. w. N. 16 Allein die Stellung als Insolvenzverwalter genügt nicht für die Betreibereigenschaft, wenn der Betrieb schon vor der Insolvenzeröffnung vollständig eingestellt wurde. 17 Vgl. Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 5 Rn. 108, m. w. N. 18 Eine Anlage wird dann nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Sinne von § 4 BImSchG i. V. m. § 1 und Anhang 1 der 4. BImSchV gedeckten Betriebshandlungen eingestellt werden, d. h. wenn keine auf den Betriebszweck der Anlage gerichteten Handlungen mehr vorgenommen werden und eine Wiederaufnahme solcher Handlungen nicht zu erwarten ist. Die bestimmungsgemäße, technisch-wirtschaftliche Nutzung der Anlage und die für die Aufrechterhaltung ihrer Prozessabläufe notwendigen Betriebshandlungen müssen also vollständig und endgültig aufgegeben worden sein. 19 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2006 - 8 A 4495/04 -, juris Rn. 57 ff., m. w. N. 20 Anders als etwa im Anwendungsbereich des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (vgl. § 40 Abs. 3 KrWG) bedarf der Abschluss der Stilllegung keiner behördlichen Feststellung. 21 bb) Dies zugrunde gelegt, ist nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand zweifelhaft, ob der Antragsteller – mit dem Ziel, dass etwaige aus der Nichterfüllung der geregelten Handlungspflichten folgende Geldforderungen als Masseverbindlichkeiten vorweg zu befriedigen wären (vgl. §§ 53, 55 InsO) – durch die Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 nach § 17 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 3 BImSchG als letzter Betreiber der Anlage in Anspruch genommen werden konnte. 22 Der Antragsteller wurde mit Beschluss vom 9. November 2018 - 83 IN 21/18 - durch das Amtsgericht Münster als Insolvenzgericht (vgl. § 2 Abs. 1 InsO) zunächst nur zum vorläufigen Insolvenzverwalter und erst unmittelbar nach der unter dem 26. Juli 2019 (Freitag) durch die Geschäftsführer der I. Eisengießerei GmbH & Co. KG angezeigten „sofortigen“ Stilllegung ihrer Werke I und II mit Beschluss vom 29. Juli 2019 - 83 IN 21/18 - zugleich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Insolvenzverwalter bestellt. Eine Betreibereigenschaft des Antragstellers lässt sich nach gegenwärtigem Erkenntnisstand weder für den Zeitraum vor dem 29. Juli 2019 (dazu (1)) noch für den nachfolgenden Zeitraum (dazu (2)) hinreichend sicher feststellen. 23 (1) Dass die immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage während der Tätigkeit des Antragstellers als vorläufiger Insolvenzverwalter noch betrieben wurde, steht in tatsächlicher Hinsicht nicht in Streit. Durch die Bestellung des Antragstellers zum vorläufigen Insolvenzverwalter ist das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Vermögen der I. Eisengießerei GmbH & Co. KG als Schuldnerin aber noch nicht auf den Antragsteller übergegangen. Vielmehr hat das Insolvenzgericht insofern lediglich angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. InsO nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien. Der Antragsteller sei nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er habe die Aufgabe, durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Diese Regelungen entsprechen der Rechtsstellung eines (schwachen) vorläufigen Insolvenzverwalters nach Maßgabe von § 22 Abs. 2 InsO. Dieser wird bestellt, ohne dass dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird. 24 Zu den Arten der vorläufigen Insolvenzverwaltung vgl. Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 22 Rn. 2, sowie OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 11. Februar 2016 - OVG 1 B 25.14 -, juris Rn. 38 f. 25 Eine Fortführung des Betriebs im eigenen Namen und in eigener Verantwortung gehörte danach gerade nicht zu den Pflichten des Antragstellers, wie die nur für den vorläufigen Insolvenzverwalter mit gesetzlicher Kompetenzzuweisung („starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter) geltende Regelung in § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO zeigt. 26 Die Stellung eines „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalters im Sinne des § 22 Abs. 2 InsO reicht mangels Verfügungsbefugnis grundsätzlich nicht aus, um eine Betreiberstellung nach § 5 Abs. 3 BImSchG zu begründen. 27 Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11. September 2009 - 8 B 1712/09 -, juris Rn. 19; Lüke, Persönliche Haftung des Verwalters in der Insolvenz, 5. Aufl. 2015, Rn. 669. 28 (2) Es lässt sich nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand auch nicht hinreichend sicher feststellen, dass der Antragsteller nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Anlage im Sinne des § 5 BImSchG betrieben hat. 29 Die Stellung des Insolvenzverwalters, auf den durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners zur Verwaltung und Verfügung über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen übergeht (§ 80 InsO), allein ist nicht ausreichend, um eine immissionsschutzrechtliche Eigenschaft als Betreiber im Sinne von § 5 Abs. 3 BImSchG zu begründen. Vielmehr bedurfte es insoweit zusätzlich eines fortlaufenden Betriebs der immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage. 30 Die Annahme, dass der Betrieb am 26. Juli 2019 bereits vollständig eingestellt war, wird zwar nicht durch die Anzeige der bisherigen Betreiberin vom selben Tag hinreichend belegt. Das folgt schon daraus, dass das dieser Anzeige beigefügte Formular über eine „beabsichtigte Betriebseinstellung“ nur sehr unvollständig ausgefüllt war. 31 Die Ausführungen des Antragstellers in seinem „Bericht gem. § 156 InsO zur 1. Gläubigerversammlung“ vom 23. September 2019 dürften aber noch hinreichend konkret darauf schließen lassen, dass der Betrieb nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 29. Juli 2019, 8.00 Uhr nicht – auch nicht kurzzeitig – fortgeführt worden ist. Der Antragsteller weist in diesem Bericht darauf hin, dass das operative Geschäft der I. Eisengießerei GmbH & Co. KG bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens „nahezu vollständig“ eingestellt worden sei und aktuell lediglich noch Rest- und Abwicklungsarbeiten vorgenommen würden. Die Mitarbeiter seien bereits vollständig gekündigt und überwiegend freigestellt worden. Lediglich ein Abwicklungsteam von etwa 25 Mitarbeitern erledige aktuell noch („ganz überwiegend administrative“) Restaufgaben (dort Seiten 44 f.). Eine „geordnete Ausproduktion“ im eröffneten Verfahren komme nicht in Betracht. Insoweit beschränkten sich die Tätigkeiten auf Abwicklungstätigkeiten. Die noch auszuführenden Restarbeiten zur Fertigstellung bereits begonnener Aufträge würden sämtlich an externe Dienstleister vergeben, so dass in dem Betrieb keine über die administrativen Tätigkeiten hinausgehenden Tätigkeiten mehr ausgeübt würden (dort Seiten 46 f.). Die I. Eisengießerei GmbH & Co. KG verfüge über unfertige Waren im Wert von rund 1.800.000,- Euro. Da ein Betrieb der Gießerei samt Putzerei und Lackiererei über den Stichtag der Stilllegungsanzeige nicht möglich sei, solle eine Fertigstellung dieser Produkte über externe Dienstleister erfolgen (Seite 64). 32 Der genannte Bericht des Antragstellers lässt – ebenso wie seine Stellungnahme gegenüber dem Insolvenzgericht vom 25. Juli 2019 – erkennen, dass er sich der Problematik einer möglichen Betreiberhaftung im Falle des Fortbetriebs bewusst war und diese Haftung vermeiden wollte. Andererseits sind seine Ausführungen gerade in wesentlichen Punkten sprachlich recht vage gefasst. Angaben dazu, in welchem Zustand er das Betriebsgelände am 29. Juli 2019 vorgefunden hat und welche konkreten (Abwicklungs‑)Arbeiten zu diesem Zeitpunkt noch stattgefunden haben, hat er nicht gemacht. Hierbei handelt es sich um Vorgänge, die in der Sphäre des Antragstellers liegen, so dass es ihm möglich sein muss, die Behauptung, dass der Betrieb bereits vollständig eingestellt gewesen sei, weiter zu substantiieren. Nicht zuletzt mit Blick darauf, dass er die lückenhaften Angaben der Gemeinschuldnerin vom 26. Juli 2019 in der Folgezeit nicht ohne behördliches Einschreiten ergänzt hat, besteht Anlass zu Nachfragen. 33 Der Antragsgegner hat allerdings seinerseits nicht konkret aufgezeigt, worin er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch einen Betrieb der Anlage durch den Antragsteller sieht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts wird es für die Annahme einer Betreibereigenschaft des Antragstellers nicht ausreichen, dass die Überwachung und Abwicklung der an externe Dienstleister vergebenen Restarbeiten „durch den Betrieb“ erfolgt ist, wenn die immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage dabei – allem Anschein nach bewusst – nicht zum Einsatz gekommen ist, sondern dieser Vorgang lediglich durch den Insolvenzverwalter und das mit administrativen bzw. buchhalterischen Aufgaben befasste Personal betriebswirtschaftlich abgewickelt worden ist. 34 Einer Klärung der Frage, ob der Antragsgegner den Antragsteller aufgrund einer anderen Ermächtigungsgrundlage in Anspruch nehmen könnte, bedurfte es im Rahmen der hier allein gebotenen summarischen Prüfung nicht. Der Antragsgegner hat dazu auch nichts Näheres vorgetragen. Dies gilt nicht nur mit Blick auf die Frage, ob der Antragsteller nach anderen Fachgesetzen, für deren Vollzug der Antragsgegner zuständig sein müsste, als Störer herangezogen werden könnte, sondern auch hinsichtlich einer etwaigen Auswahl zwischen mehreren danach in Betracht kommenden Störern. Erst recht bedarf hier keiner Erörterung, ob bzw. in welcher Weise der Antragsteller bei einer an die Gemeinschuldnerin gerichteten Ordnungsverfügung einzubeziehen wäre. 35 b) Auch die allgemeine Abwägung des Aussetzungsinteresses des Antragstellers mit dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners fällt wegen der festgestellten Erfolgsaussichten zugunsten des Antragstellers aus. Nichts anderes kann hier aus dem Interesse an einer effektiven Gefahrenabwehr hergeleitet werden. Denn eine akute Gefahr ist in Bezug auf den streitgegenständlichen Furanharztank als Teil der genehmigten Anlage sowie seinen Inhalt weder dargelegt noch ersichtlich. Ferner ist auch nicht erkennbar, dass nur der Antragsteller einer etwaigen Gefahrenlage durch sein eigenes Handeln begegnen könnte. Vielmehr dürfte es eher um die Frage der Kostentragung für die Entsorgung des Inhalts des Furanharztanks (Entleerung, Spülung und Reinigung samt eines entsprechenden Nachweises) gehen, sofern dies – was nach Aktenlage ebenfalls unklar ist – nicht bereits erfolgt ist. Dieses reine Kostenrisiko gibt bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Abwägung hier aber nicht den Ausschlag, zumal insoweit ein Rückgriff auf etwaige andere Störer nicht ausgeschlossen erscheint. 36 Für eine sofortige Vollziehung der auf Ziffer 2 der Ordnungsverfügung bezogenen Zwangsgeldandrohung (Ziffer 8 b) ist nach dem Vorstehenden kein Raum. 37 2. Der gegen die Gebührenfestsetzung nach Ziffer 9 der Ordnungsverfügung vom 26. März 2020 gerichtete Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung war nach § 80 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO mangels vorheriger Ablehnung eines bei der Behörde gestellten Aussetzungsantrags bereits von Anfang an unzulässig. § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO, wonach der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bei der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten nur zulässig ist, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat, ist eine nach Stellung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr nachholbare Zugangsvoraussetzung. 38 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2012 - 9 B 818/12 -, juris Rn. 2. 39 Der Antragsteller ist der Auslegung seines Antrags durch das Verwaltungsgericht, dass auch die Kostenfestsetzung Gegenstand des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sei, im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten. 40 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO und berücksichtigt den rechtskräftigen Teil der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Es entspricht hier im Sinne des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die Kosten bezüglich des im Beschwerdeverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils aufzuerlegen. Denn der Antragsgegner wäre nach den vorstehenden Ausführungen auch insoweit voraussichtlich unterlegen. Da der Antragsteller nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, verbleibt es nach § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO bei der Kostentragung des Antragsgegners. 41 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an Nr. 19.1.7 und Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Der sich daraus ergebende Betrag wird wegen der Vorläufigkeit dieses Verfahrens auf die Hälfte reduziert (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs). Hinzuzurechnen ist ein Viertel der festgesetzten Kosten (vgl. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs). 42 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).