13 B 610/21

Tenor Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 13. April 2021 geändert. Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage 6 K 951/21 gegen die Regelung in Ziffer 4 der am 9. April 2021 erlassenen Allgemeinverfügung des Landrates des Kreises T. -X. zur Fortführung und Anordnung zusätzlicher Maßnahmen zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Gründe: 1 Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Sie führt zur Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts und zur Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner in der Hauptsache erhobenen Klage. Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende und in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichtende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesses an einer sofortigen Vollziehung der in der Hauptsache angefochtenen Regelungen mit dem Interesse des Antragstellers, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von einer Vollziehung verschont zu bleiben, geht zu Lasten des Antragstellers aus. 2 I. Die mit der Klage angegriffene Regelung in Ziff. 4 der Allgemeinverfügung des Kreises T. -X. vom 9. April 2021 zur Fortführung und Anordnung zusätzlicher Maßnahmen zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Allgemeinverfügung) ist zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich rechtmäßig. 3 1. Die maßgeblichen Vorschriften in §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 2 IfSG stellen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für eine Ausgangsbeschränkung dar. 4 2. An der formellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelung bestehen keine Bedenken. 5 3. Ferner liegt die Voraussetzung für das Ergreifen einer Infektionsschutzmaßnahme gemäß §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG vor. Der Deutsche Bundestag hat – wie in § 28a Abs. 1 IfSG vorausgesetzt – am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er zuletzt am 4. März 2021 bestätigt hat. 6 Vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C und Plenarprotokoll 19/215, S. 27052C. 7 Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, bestehen auch keine rechtlichen Bedenken daran, dass der Antragsgegner mit der streitgegenständlichen Ausgangsbeschränkung eine über die bereits landesweit im Verordnungswege angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen hinausgehende Maßnahme getroffen hat. Vielmehr ist der Antragsgegner wegen § 16a Abs. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 5. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 216), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 16. April 2021 (GV. NRW. 2021, S. 410), jedenfalls zur Prüfung zusätzlicher Schutzmaßnahmen sogar verpflichtet, wenn die Inzidenz im Kreisgebiet nachhaltig und signifikant über einer 7-Tages-Inzidenz von 100 liegt. Bei Erlass der Allgemeinverfügung betrug die 7-Tages-Inzidenz im Kreisgebiet 169. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt beträgt diese 136,9 (Stand 21. April 2021). 8 Vgl. https://www.lzg.nrw.de/inf_schutz/corona_meldelage/index.html. 9 4. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist die angegriffene Ausgangsbeschränkung – auch unter Berücksichtigung der sich aus § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG ergebenden Vorgaben für die Verhältnismäßigkeitsprüfung – voraussichtlich noch verhältnismäßig. Es spricht Überwiegendes dafür, dass sie zur Erreichung des durch den Antragsgegner gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, bei summarischer Bewertung unter Berücksichtigung des den örtlichen Ordnungsbehörden zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums geeignet (a.), erforderlich (b.) und angemessen (c.) ist. 10 a. Der Antragsgegner bezweckt laut Begründung der Allgemeinverfügung mit der Ausgangsbeschränkung, private Zusammenkünfte, die erheblich zum Infektionsgeschehen beitragen, kontrollierbar weiter einzuschränken und so die Kontakte und mit ihnen einhergehend die Infektionen zu senken. Auswertungen im Rahmen der Kontaktpersonennachverfolgung durch das Kreisgesundheitsamt T. -X. sowie Analysen des Kreisklinikums T. -X. als regionales Corona-Schwerpunkt-Zentrum kämen zu der übereinstimmenden Erkenntnis, dass der überwiegende Anteil an Neuinfektionen im privaten Bereich stattfinde. Diese bei Erlass der streitigen Regelung angestellten Erwägungen des Antragsgegners sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Auch der Gesetzgeber geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen als notwendige Schutzmaßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus-SARS-CoV-2 erforderlich werden können. 11 Vgl. BT-Drs. Nr. 19/23944, S. 31. 12 Durchgreifende Bedenken an der Eignung der Ausgangsbeschränkung zur Eindämmung des Infektionsgeschehens ergeben sich nicht mit Blick auf die von der Gesellschaft für Aerosolforschung in einem offenen Brief mitgeteilte Feststellung, dass Übertragungen von SARS-CoV-2-Infektionen fast ausnahmslos in Innenräumen stattfinden. 13 Vgl. „Offener Brief des geschäftsführenden Vorstandes und Dr. Gerhard Scheuch an die politischen Entscheidungsträger der BRD vom 11. April 2021“, abrufbar unter 14 https://www.info.gaef.de/positionspapier. 15 Denn – wie die Begründung der Allgemeinverfügung aufzeigt – dient die Ausgangsbeschränkung vorwiegend dazu, infektionsträchtige private Treffen in den Abend- und Nachtstunden insbesondere in Privathaushalten zu verhindern. Soweit die Aerosolforscher darauf verweisen, Ausgangssperren könnten heimliche Treffen in Innenräumen nicht verhindern, sondern erhöhten lediglich die Motivation, sich den staatlichen Anordnungen noch mehr zu entziehen, handelt es sich lediglich um eine Einschätzung hinsichtlich eines psychologischen Effekts dieser Maßnahme. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit Aerosolforscher hierfür über eine besondere Expertise verfügen. Zwar stellen auch weitere Stimmen in der Wissenschaft eine Eignung von Ausgangssperren zur Pandemiebekämpfung in Frage. 16 Vgl. z. B. einen nur geringen Effekt annehmend (wenn die Ausgangsbeschränkung andere Maßnahmen lediglich ergänzt): Brauner et. al, Inferring the effectiveness of government interventions against COVID-19, veröffentlicht in Science, abrufbar unter 17 https://science.sciencemag.org/content/371/6531/eabd9338. 18 Dem stehen aber verschiedene Studien entgegen, die teils einen sehr deutlichen, teils einen jedenfalls statistisch signifikanten Einfluss von Ausgangssperren auf den sog. R-Wert annehmen. 19 Vgl. Sharma et. al, Understanding the effectiveness of government interventions in Europe´s second wave of COVID-19, S. 10, abrufbar unter 20 https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.03.25.21254330v1.full-text; Nagel et. al, Modus-COVID Bericht vom 09.04.2021, abrufbar unter 21 https://depositonce.tu-berlin.de/handle/11303/12977. 22 Eine Behörde verletzt ihren Einschätzungsspielraum grundsätzlich nicht dadurch, dass sie bei mehreren vertretbaren Auffassungen einer den Vorzug gibt, solange sie dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen ignoriert. 23 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juni 2020 - 13 B 779/20.NE -, juris, Rn. 68 f., m. w. N, und vom 22. Januar 2021 - 13 B 47/21.NE -, juris, Rn. 72 f. 24 An einer möglichen Eignung der streitgegenständlichen Ausgangsbeschränkung bestehen im Übrigen nicht allein deswegen Bedenken, weil sie nur zur späten Abend- und Nachtzeit gilt. Es erscheint plausibel, dass damit vor allem potentiell besonders infektionsträchtige gesellige Zusammenkünfte unterbunden werden, die häufig in den Abend- und Nachtstunden stattfinden und sich in der Vergangenheit als gefahrträchtig erwiesen haben. 25 Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 11. Januar 2021 ‑ 20 NE 20.3032 -, juris, Rn. 31; OVG LSA, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 3 R 10/21 -, juris, Rn. 7. 26 Dass Ausgangsbeschränkungen, worauf der Antragsteller zu Recht hinweist, auch nicht infektionsträchtige Aktivitäten, wie z. B. nächtliches Spaziergehen von Einzelnen, untersagen, steht ihrer grundsätzlichen Eignung zur Eindämmung einer Infektionstätigkeit dabei nicht entgegen. 27 Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 11. Januar 2021 ‑ 20 NE 20.3032 -, juris, Rn. 31. 28 b. Voraussichtlich erweist sich die streitgegenständliche Ausgangsbeschränkung auch unter Berücksichtigung der besonderen Vorgaben des § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG als erforderlich. Gemäß § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG ist die Anordnung einer Ausgangsbeschränkung nur zulässig, soweit auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erheblich gefährdet wäre. Der Gesetzgeber beabsichtigt hiermit grundrechtsdeterminiert eine materielle Eingrenzung von Schutzmaßnahmen im Hinblick auf die spezifische Eingriffsintensität vorzunehmen. 29 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. Nr. 19/24334, S. 73. 30 Der Antragsgegner überschreitet seine Einschätzungsprärogative voraussichtlich nicht, wenn er annimmt, dass die oben genannte Voraussetzung für eine nächtliche Ausgangsbeschränkung vorliegt. 31 Vgl. dazu, dass bloße Nachteile bei der Pandemiebekämpfung bei einem Verzicht auf eine Ausgangssperre nicht ausreichen dürften: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 5. Februar 2021 - 1 S 321/21 -, juris, Rn. 37 f. 32 Für seine Einschätzung spricht die von ihm in der Begründung der Allgemeinverfügung aufgezeigte Entwicklung der Infektionslage mit einer 7-Tage-Inzidenz, die seit dem 11. März 2021 ununterbrochen über dem Wert von 100 liegt, in den letzten drei Wochen vor Erlass der Allgemeinverfügung deutlich über dem Infektionsgeschehen auf Bundes- und Landesebene lag, seit Ostern nochmal deutlich angestiegen ist und zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung 169 betrug. 33 Vgl. zum Verlauf: 34 https://www.lzg.nrw.de/inf_schutz/corona_meldelage/index.html. 35 Diese Entwicklung konnte durch zuvor erfolgte Verschärfungen von Infektionsschutzmaßnahmen im Kreisgebiet durch die Vorgänger-Allgemeinverfügung vom 24. März 2021, die beispielsweise bereits vorsah, dass die im öffentlichen Bereich einzuhaltenden Kontaktbeschränkungen auf den privaten Bereich ausgeweitet werden, zunächst nicht ausgebremst werden. Die Erforderlichkeit scheidet voraussichtlich auch nicht deswegen aus, weil statt des Erlasses einer Ausgangsbeschränkung auch gesteigerte Kontrollen der ohnehin nach Ziff. 1 der aktuell geltenden Allgemeinverfügung in privat genutzten Räumen oder auf privat genutzten Grundstücken bestehenden Kontaktbeschränkungen möglich wären. 36 Vgl. die Erforderlichkeit einer Ausgangsbeschränkung aus diesem Grunde ablehnend: Nds. OVG, Beschluss vom 6. April 2021 - 13 ME 166/21 ‑, juris, Rn. 29 ff. 37 Denn die Kontaktbeschränkungen im privaten Raum sind schwer kontrollierbar. Ohne konkreten äußeren Anlass erscheint die Verhältnismäßigkeit von Kontrollen in Privathaushalten zur Abend- oder Nachtzeit, die mit einem eingriffsintensiven Eindringen in den durch Art. 13 GG geschützten Bereich der Wohnung der Betroffenen verbunden wären, jedenfalls rechtlich bedenklich. Eine relativ umfassende Kontrolle von nächtlichen Ausgangsbeschränkungen und damit die indirekte Durchsetzung des Verbots privater Treffen zur Abend- und Nachtzeit ist hingegen einfacher möglich. Dies dürfte voraussichtlich auch trotz der geltenden Ausnahmen von der streitgegenständlichen Ausgangsbeschränkung gelten. 38 Offenbleiben kann, ob, auch wenn § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG vom Wortlaut her nur darauf abstellt, dass alle bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen zur Pandemiebekämpfung nicht ausreichen, im Rahmen dieser strengeren Anforderungen an die Erforderlichkeit einer Ausgangsbeschränkung auch relevant ist, ob nicht weniger eingriffsintensive, gleichermaßen erfolgsversprechende Maßnahmen zur Verfügung stehen, die bislang noch nicht ergriffen wurden. Denn Letzteres ist vorliegend voraussichtlich nicht der Fall. Insbesondere kann durch andere Regelungen – z. B. Regulierungen des Arbeitslebens oder weitere Einschränkungen des Schulbetriebs – den im Kreisgebiet laut Begründung der Allgemeinverfügung als ein Schwerpunkt des Infektionsgeschehens ausgemachten Zusammenkünften in privaten Räumen nicht wirksam entgegengewirkt werden. 39 Vgl. dazu, dass Ausgangsbeschränkungen auch nicht grundsätzlich hinter anderen, weniger grundrechtlich einschränkenden Maßnahmen zurückstehen müssen: Thür. OVG, Beschluss vom 18. Februar 2021 - 3 EN 67/21 -, Rn. 73. 40 c. Die streitgegenständliche Ausgangsbeschränkung ist voraussichtlich auch noch angemessen. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. 41 St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N. 42 Davon ausgehend ist bei vorläufiger Bewertung nicht festzustellen, dass die Schwere der mit der Ausgangsbeschränkung verbundenen Grundrechtseingriffe außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der 7-Tages-Inzidenz im Kreisgebiet des Antragsgegners, die trotz eines Rückgangs in den letzten Tagen mit einem Wert von 136,9 immer noch sehr hoch ist. Zu berücksichtigen sind ferner die zuletzt deutlich steigenden Fallzahlen auf den Intensivstationen, die Intensivmediziner bereits am 9. April 2021 dazu veranlasst haben, davor zu warnen, dass binnen zwei Wochen mehr Patienten intensivmedizinisch behandelt werden müssten als auf der Spitze der zweiten Welle Ende Dezember/Anfang Januar. 43 Vgl. „Mehr Patienten und weniger Betten. Die Zeit drängt. “, abrufbar unter 44 https://www.divi.de/aktuelle-meldungen-intensivmedizin, sowie zu der Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19 Fälle in Nordrhein-Westfalen: DIVI-Intensivregister, abrufbar unter 45 https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/zeitreihen. 46 Zuletzt wiesen sie darauf hin, dass bei einer weiteren Zunahme von COVID-19-Patienten auf den Intensivstationen der Regelbetrieb in Gefahr sei und das System an seine Belastungsgrenze käme. 47 Vgl. Intensivmediziner senden dringende Warnung an die Politik, Bericht vom 19. April 2021 im Ärzteblatt, abrufbar unter 48 https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/123090/Intensivmediziner-senden-dringende-Warnung-an-die-Politik. 49 Auch im Kreisgebiet des Antragsgegners ist die Lage auf den Intensivstationen nach wie vor angespannt. Von den dort existierenden Intensivbetten sind derzeit noch 13,79 % frei. 50 Vgl. https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten. 51 Da die Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung im Kreis T. -X. damit kein fernliegendes Risiko, sondern konkret und alltäglich sind, spricht Überwiegendes dafür, dass die durch die Ausgangsbeschränkung beschränkte allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und gegebenenfalls die Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG sowie das Recht auf Freizügigkeit nach Art. 11 GG der Adressaten der Allgemeinverfügung im Ergebnis hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit zurücktreten müssen. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Eingriffsintensität der Maßnahme durch verschiedene Ausnahmeregelungen abgefedert wird, wobei neben den ausdrücklich genannten Gründen auch sonstige vergleichbar wichtige Gründe anerkannt werden. Unzumutbare Härten in Einzelfällen können damit vermieden werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner die Geltungsdauer der Allgemeinverfügung mit zwei Wochen auf die Dauer der durchschnittlichen Inkubations- und Quarantänezeit beschränkt hat, um auf der einen Seite keine zu langfristigen Einschränkungen vorzunehmen, auf der anderen Seite aber durch die Durchbrechung von Infektionsketten dennoch einen spürbaren Effekt erzielen zu können. 52 5. Die Ausgangsbeschränkung dürfte – anders als das Verwaltungsgericht meint – auch nicht rechtswidrig sein, soweit sie über den 18. April 2021 und damit über die Geltungsdauer der bei ihrem Erlass geltenden Fassung der Coronaschutzverordnung hinaus angeordnet wurde. Denn die Befugnis des Antragsgegners zum Erlass der Ausgangsbeschränkung folgt nicht aus der Coronaschutzverordnung, sondern unmittelbar aus §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 2 IfSG. 53 II. Die im Hinblick auf etwaige verbleibende Unsicherheiten lediglich ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung von Ziff. 4 der Allgemeinverfügung das private Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben, überwiegt. Zwar handelt es sich bei der Ausgangsbeschränkung um eine sehr eingriffsintensive Maßnahme. Der Antragsteller ist gehindert, sich abends und nachts frei zu bewegen. Die Ausgangsbeschränkung ist jedoch ein zentrales Element der Strategie, mit der der Antragsgegner das derzeit ausufernde Infektionsgeschehen im Kreisgebiet – zusätzlich zu den landesweiten Maßnahmen – aufgrund des von ihm erkannten Infektionsschwerpunkts im Bereich der privaten Kontakte einzudämmen versucht. Dies ist nur erfolgsversprechend, wenn die ergriffenen Maßnahmen konsequent für sämtliche Adressaten und damit auch für den Antragsteller gelten. Die Eignung der Ausgangsbeschränkung zur Eindämmung des Infektionsgeschehens würde unterlaufen, wenn sie gegenüber sämtlichen Personen, die einstweiligen Rechtsschutz begehren, nicht sofort vollziehbar wäre. 54 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. 55 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).