2 A 1584/79

Die Berufung der Klägerin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks R. in .... Das Grundstück ist an einen Regenwasserkanal angeschlossen. Auf diese Weise wird ein Teil des Daches - es handelt sich um eine Fläche von 44 qm - entwässert. Im übrigen wird das Regenwasser zusammen mit dem Schmutzwasser in eine genehmigte Klärgrube abgeleitet, soweit es nicht auf die Straße läuft. Der Beklagte veranlagt die Klägerin zu Kanalbenutzungsgebühren für die Regenwasserableitung. In einem Rechtsstreit über die Veranlagung für die Jahre 1976 und 1977 (9 K 1207/77 VG Köln) schlossen die Parteien einen Vergleich, nach dem der Beklagte für diesen Veranlagungszeitraum die Hälfte der jeweiligen Gebühren fordern kann. Dementsprechend setzte der Beklagte die Gebühren für 1976 und 1977 durch Bescheid vom 5. Dezember 1977 endgültig fest. Außerdem bestimmte er mit diesem Bescheid, daß die von der B. Licht-, Kraft- und Wasserwerke GmbH (B.) für das Jahr 1978 zu erhebenden Gebühren auf der Grundlage des halbierten Gebührensatzes in Höhe von 0,21 DM vorläufig festgesetzt werden. Gegen diese Bestimmung erhob die Klägerin Widerspruch, den der Beklagter durch Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1978 zurückwies. Mit der am 13. Februar 1978 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Gebühr für die Ableitung des Regenwassers sei nach einem unzulässigen Maßstab berechnet worden; der sogenannte Frischwassermaßstab sei jedenfalls im Fall der ausschließlichen Ableitung von Niederschlagswasser kein geeigneter Wahrscheinlichkeitsmaßstab. Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 5. Dezember 1977 und seinen Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1978 insoweit aufzuheben, als hierdurch die Benutzungsgebühr für das Jahr 1978 vorläufig festgesetzt worden ist. Der Beklagte hat sich auf die Billigung des Frischwassermaßstabs durch die Rechtsprechung auch für die Bemessung der Oberflächenentwässerungsgebühr berufen und beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 2. Mai 1979 abgewiesen, das den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 28. Mai 1979 zugestellt worden ist. Am 8. Juni 1979 hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Durch Bescheid vom 10. Juli 1979 setzte der Beklagte die Kanalbenutzungsgebühren für das Jahr 1978 endgültig auf 61,74 DM fest; dabei legte er eine dem Grundstück zugeführte Wassermenge von 294 cbm und einen Gebührensatz von 0,21 DM zugrunde. Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 14. Juli 1979 Gegenvorstellungen. Im Berufungsverfahren änderte die Klägerin die Klage dahin, daß nunmehr der endgültige Bescheid für das Jahr 1978 vom 10. Juli 1979 (an Stelle des Bescheides vom 5. Dezember 1977) angefochten werde. Der Beklagte hat in die Klageänderung eingewilligt. Zur Begründung der Berufung wiederholt die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vors Sie könne schon nach der in der Beitrags- und Gebührensatzung getroffenen Regelung nicht zu Gebühren herangezogen werden; danach sei zwar auch für die Bemessung des in die Kanalisation eingeleiteten Regenwassers die dem Grundstücks zugeführte Frischwassermenge maßgebend; hiervon sei aber die nicht der Kanalisation zugeführte Wassermenge abzusetzen; Demnach sei in ihrem Falle (wegen der Ableitung des Schmutzwassers in die Klärgrube) die gesamte Frischwassermenge abzusetzen. Im übrigen gehe das angefochtene Urteil zu Unrecht davon aus, daß in der Stadt B. ein einigermaßen gesichertes Verhältnis zwischen der Inanspruchnahme der Schmutzwasser- und der Regenkanalisation bestehe. Dem vom Verwaltungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkt der Praktikabilität des Frischwassermaßstabes könne keine Bedeutung zukommen, da die Stadt B. früher einen besonderen Maßstab für die Bemessung des eingeleiteten Regenwassers gehabt habe. Die Klägerin beantragt, unter Änderung des angefochtenen Urteils den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 10. Juli 1979 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat auf eine Beteiligung an allen Prozeßhandlungen mit Ausnahme des Rechts auf Einlegung von Rechtsmitteln verzichtet. Alle Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Verfahren 9 K 1207/77 und 9 K 1208/77 VG Köln sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Berufung, über die der Senat gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist unbegründet. Die Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht ist auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erfolgten Klageänderung aufrechtzuerhalten. Die Klageänderung ist allerdings zulässig. Der Beklagte hat ihr zugestimmt. Damit ist den Anforderungen des § 91 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) genügt. Die Einwilligung des Vertreters des öffentlichen Interesses ist nicht erforderlich, da er (auch) auf die Beteiligung an dieser Prozeßhandlung verzichtet hat. Die Klage ist auch nach ihrer Änderung zulässig. Es bedurfte nicht der Durchführung eines erneuten Vorverfahrens, da der endgültige Bescheid vom 10. Juli 1979 hinsichtlich der Begründung der Gebührenzahlungspflicht an die Stelle des Bescheides vom 5. Dezember 1977 getreten ist; Grundlage der Verwirklichung des Gebührenanspruchs im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) des Kommunalabgabengesetzes in der Fassung des A.O.-Anpassungsgesetzes vom 21. Dezember 1976, GV NW 473, (KAG) in Verbindung mit § 118 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) und damit Rechtsgrund für die Gebührenzahlung ist nicht mehr der Bescheid des Beklagten vom 5. Dezember 1977 (i.V.m. dem entsprechenden Folgebescheid der B.), sondern der Bescheid vom 10. Juli 1979. Das vor Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 5. Dezember 1977 durchgeführte Vorverfahren hatte dem Beklagten Gelegenheit gegeben, die Rechtmäßigkeit der, vorläufigen Gebührenfestsetzung unter den gleichen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die nunmehr für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des endgültigen Bescheides maßgebend sind. Ein erneutes Vorverfahren ist unter diesen Umständen ebenso entbehrlich wie in den Fällen, in denen ein Verwaltungsakt einen im Klagewege angefochtenen Verwaltungsakt ersetzt (aufhebt), und an seiner Stelle im Wege der Klageänderung angefochten wird. Vgl. hierzu, das Urteil des Senats vom 8. Dezember 1966 - II A 295/60 -, Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte in Münster und Lüneburg (OVGE) 22, 125. Die Klage ist aber nicht begründet, da der Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 1979 rechtmäßig ist. Maßgebend für die. Erhebung der Kanalbenutzungsgebühren für das Jahr 1978 ist die Beitrags- und Gebührensatzung zur Satzung über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluß an die öffentlichen Abwasseranlagen - Entwässerungssatzung - in der Stadt B. vom 18. Dezember 1975, die am 1. Januar 1976 in Kraft getreten ist (BGS 1976). Diese Satzung ist formell gültig. Sie enthält auch eine rechtswirksame Festsetzung der Gebührensätze. Vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 26. Februar 1982 - 2 A 1667/79 - (zur Veröffentlichung bestimmt). Die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Regelungen sind in § 8 BGS 1976 wie folgt getroffen: (1) Die Gebühr wird nach der Menge der Abwässer berechnet, die der öffentlichen Abwasserananlage von den angeschlossenen Grundstücken zugeführt wird. Berechnungseinheit für Schmutz- und Regenwassergebühr ist der cbm Abwasser. (2) Als gebührenpflichtige Abwassermenge gelten die dem Grundstück aus öffentlichen und privaten Wasserversorgungsanlagen zugeführte und auf ihm gewonnene Wassermenge abzüglich 20 %. Dieser Abzug ist die Wassermenge, die üblicherweise auf dem Grundstück verbraucht oder zurückgehalten und deshalb der Kanalisation nicht zugeführt wird. Ein darüber hinaus gehender Abzug kann von dem Gebührenpflichtigen nur verlangt werden, wenn mit dem Antrag auf Ermäßigung die durch anerkannte Meßvorrichtungen nachgewiesenen zurückgehaltenen Wassermengen der Stadt angezeigt werden. ... (3) ... (4) ... (5) Die Benutzungsgebühr beträgt je cbm Abwasser: a) beim Mischsystem 1,70 DM b) beim Trennsystem aa) für die Einleitung in den Schmutzwasserkanal 1,28 DM bb) für die Einleitung in den Regenwasserkanal 0,42 DM (6) ... (7) Die Benutzungsgebühr für Abnehmer die jährlich mehr als 1.800 cbm über einen Zähler bezogenes. Frischwasser ableiten (Großverbraucher) ermäßigt sich wie folgt: ... Entgegen der Auffassung der Klägerin werden von diesen Bestimmungen auch Fälle der vorliegenden Art erfaßt, in denen nur Regenwasser in die Kanalisation abgeleitet wird. Zwar gelangt das gesamte dem Grundstück zugeführte Frischwasser nicht in die Kanalisation, wenn das Schmutzwasser (das zu Schmutzwasser gewordene Frischwasser) nicht in die Kanalisation, sondern in eine Klärgrube abgeleitet wird. Dieses Schmutzwasser ist aber nicht "die Wassermenge, die ... auf dem Grundstück verbraucht oder zurückgehalten und deshalb nicht der Kanalisation zugeführt wird." "Verbraucht" wird das Frischwasser im Hinblick auf den Zweck dieser Bestimmung nur dann, wenn es bei seiner Verwendung im Rahmen der Grundstücksnutzung so verändert wird, daß es nicht mehr in einer Leitung abfließen und daher nicht mehr abgeleitet werden kann, wenn es also insbesondere beim Besprengen des Rasens im Gartenboden versickert oder beim Kochen verdampft. Wird das Frischwasser dagegen nur so verwendet, daß es zu Schmutzwasser wird, welches noch in einer Leitung abfließen kann, so liegt kein Verbrauch im Sinne des § 8 Abs. 2 BGS 1976 vor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Schmutzwasser tatsächlich in die Kanalisation oder in die Klärgrube abgeleitet wird. Entscheidend ist, daß es überhaupt abgeleitet werden kann. Liegt aber kein Verbrauch im dargelegten Sinne vor, so unterbleibt die Einleitung in die Kanalisation nicht - worauf die Satzung abstellt - "deshalb", weil das Frischwasser auf dem Grundstück verbraucht wird. "Zurückgehalten" wird auf dem Grundstück nur die Wassermenge, die für einen späteren Verbrauch bestimmt ist, also die Wassermenge, die später so verändert werden soll, daß der Abfluß in einer Leitung nicht mehr möglich ist. Nur diese Auslegung der zitierten Vorschrift wird der erkennbaren Absicht des Ortsgesetzgebers gerecht, auch die Gebühr für die alleinige Einleitung von Regenwasser in die Kanalisation nach der dem Grundstück zugeführten Frischwassermenge (abzüglich der auf dem Grundstück verbrauchten oder zurückgehaltenen Wassermenge) zu bemessen. Diese Bemessungsregelung ist entgegen der Ansicht der Klägerin rechtlich unbedenklich. Sie entspricht § 6 Abs. 3 KAG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist die Benutzungsgebühr nach der Inanspruchnahme der Einrichtung zu bemessen (Wirklichkeitsmaßstab). Ist dies jedoch besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar, kann nach Satz 2 a.a.O. ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden, der nicht in einem offensichtlichen Mißverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen darf. Der Frischwassermaßstab ist auch für die Bemessung der Oberflächenentwässerungs- oder Regenwassergebühr ein zulässiger Wahrscheinlichkeitsmaßstab. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung erkannt. Vgl. u.a. die Urteile vom 12. März 1973 - II A 28/70 -, OVGE 28, 253 (274), vom 14. Dezember 1977 - II A 235/76 -, (insoweit nicht veröffentlicht) und vom 31. August 1978 - II A 1369/76 (insoweit n.v.). Der Anwendung dieses Maßstabs liegt die Wahrscheinlichkeitsannahme zugrunde, daß zwischen den Mengen des abgeleiteten Schmutzwassers und des Niederschlagswassers eine gewisse Relation besteht. Soweit diese Relation gestört ist, weil einem verhältnismäßig kleinen Grundstück sehr viel Frischwasser zugeführt wird, kann die Satzung die Benachteiligung solcher Grundstückseigentümer durch eine Gebührendegression ausgleichen, an dieser durch das Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 25. Februar 1972 - VII B 92.70 - Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 1972, 111 (112), gebilligten Rechtsprechung hält der Senat fest, soweit sich die Zulässigkeit von Wahrscheinlichkeitsmaßstäben allein nach § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG beurteilt. Eine Überprüfung erscheint jedoch angebracht, wenn über die Gültigkeit eines Maßstabs zur Abwälzung von Abwasserabgaben gemäß § 65 des Landeswassergesetzes vom 4. Juli 1979, GV NW 488 (LWG) zu entscheiden sein wird, weil in diesem Falle die - möglicherweise bei Schmutz- und Regenwasser unterschiedliche - Schädlichkeit des Abwassers von Bedeutung ist (§ 65 Abs. 3 LWG). Im sachlichen Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG erscheint jedoch die Annahme, es bestehe eine gewisse Relation zwischen den Mengen des abgeleiteten Schmutzwassers und des Niederschlagswassers, gerechtfertigt. Die Menge des abgeleiteten Regenwassers hängt von der Menge des auf dem befestigten Teil der Grundstücksfläche niedergehenden Regens ab. Die Größe des befestigten Teils der Grundstücksfläche steht (noch) in einem gewissen Zusammenhang mit der Zahl der Bewohner des Grundstücks, von der die Menge des dem Grundstück zugeführten Frischwassers abhängt, die für die Bemessung des abgeleiteten Schmutzwassers maßgebend ist. Soweit die Kritik an dieser Rechtsprechung die Annahme einer gewissen Relation zwischen den Mengen des Schmutzwassers und des Regenwassers als eine nicht bewiesene Behauptung bezeichnet, - so Dahmen/Driehaus/Küfmann/Wiese, Kommentar zum Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 4 RdNr. 72 (S. 195) - wird offenbar vorausgesetzt, die Wahrscheinlichkeit, daß mit der Menge des abgeleiteten Schmutzwassers auch die Menge des abgeleiteten Regenwassers steige oder falle, müsse bewiesen werden. Das ist jedoch nicht der Fall. Es genügt, daß ein solcher Zusammenhang in der dargelegten Weise denkbar und nicht offensichtlich unmöglich ist. Die in § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG getroffene Regelung ist die Reaktion des Gesetzgebers auf die vom erkennenden Senat zum früheren Recht vertretene Auffassung, die Gemeinde müsse unter mehreren sich anbietenden Wahrscheinlichkeitsmaßstäben denjenigen wählen, der der Wirklichkeit am nächsten kommt. Vgl. das Urteil des Senats vom 14. Mai 1969 - II A 687/67 -, KStZ 1969, 160. Nach dem Willen des Gesetzgebers, der im Wortlaut der Vorschrift mit hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen ist, sollte die Gemeinde demgegenüber auch einen weniger wirklichkeitsnahen Maßstab wählen können mit der einzigen Einschränkung, daß er nicht in einem offensichtlichen Mißverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen darf. Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG das Urteil des Senats vom 20. November 1979 - II A 1269/79 -, Städte- und Gemeinderat (StGR) 1980, 117 (118 f). Mit diesem Willen des Gesetzgebers ist es nicht zu vereinbaren, für die Annahme der Wahrscheinlichkeit eines von der Maßstabsregelung vorausgesetzten Zusammenhangs Beweise, etwa in Form von Sachverständigengutachten, zu verlangen. Es ist lediglich (vom Ortsgesetzgeber) zu prüfen, ob kein offensichtliches Mißverhältnis zur Inanspruchnahme vorliegt. Diese Prüfung hat die örtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Ein offensichtliches Mißverhältnis zur Inanspruchnahme muß auch von technischen Laien, die sich eingehend mit der Frage befassen (also auch von den Mitgliedern des Rates), ohne weiteres erkannt werden können. Läßt sich ein Mißverhältnis zur Inanspruchnahme erst aufgrund eines Sachverständigengutachtens oder aufgrund umfangreicher oder komplizierter Ermittlungen und Berechnungen feststellen, so ist das Mißverhältnis nicht offensichtlich im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG. Im vorliegenden Falle durfte der Rat der Stadt B. demnach als Bemessungsgrundlage auch für die sogenannte Regenwassergebühr den Frischwassermaßstab einführen; er war nicht verpflichtet, an dem von der früheren Stadt B. gewählten Maßstab der befestigten Grundstücksfläche, der wirklichkeitsnäher erscheint, festzuhalten. Ein offensichtliches Mißverhältnis des Frischwassermaßstabs zur Inanspruchnahme der Kanalisation hat der Ortsgesetzgeber nur bei solchen Abnehmern angenommen, die jährlich mehr als 1.800 cbm Frischwasser ableiten. Für diese Benutzer der Kanalisation hat er eine Gebührendegression vorgesehen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats. Es besteht bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung keine Veranlassung, die Richtigkeit der vom Ortsgesetzgeber vorgenommenen Beurteilung der Verhältnisse in der Stadt B. durch ein Sachverständigengutachten überprüfen zu lassen. Mit ihrem hierauf gerichteten Verlangen geht die Klägerin offenbar davon aus, die Stadt müsse einen der Wirklichkeit am weitesten entgegenkommenden Maßstab statuieren, und Schmutzwassermengen und Regenwassermengen müßten in einem (in diesem Sinne) annähernd gesicherten Verhältnis zueinander stehen (vgl. den Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten vom 3. April 1978). Diese Auffassung ist mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar, den Gemeinden innerhalb der äußersten Grenzen, die sich aus dem Äquivalenzprinzip und dem Gleichheitssatz ergeben, die freie Wahl des Maßstabs zu überlassen. Soweit in Einzelfällen ein offensichtliches Mißverhältnis des angewandten Maßstabs zur Inanspruchnahme der Kanalisation vorliegt, braucht die Maßstabsregelung dies nicht zu berücksichtigen. Vielmehr ist in solchen Fällen zur Vermeidung einer Verletzung des Äquivalenzprinzips und des Gleichheitssatzes gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 lit. b) KAG i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 eine abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen vorzunehmen. Eine solche abweichende Festsetzung der Gebühr war im Falle der Klägerin geboten, da nicht das gesamte auf dem befestigten Teil ihres Grundstücks niedergehende Regenwasser in die Kanalisation abgeleitet wird. Der Beklagte ist davon ausgegangen, daß etwa die Hälfte des Regens der Kanalisation zugeführt wird. Er hat daher der Veranlagung die Hälfte des für die Einleitung in den Regenwasserkanal vorgesehenen. Gebührensatzes von 0,42 DM, mithin 0,21 DM zugrundegelegt. Die Ermessenserwägungen des Beklagten orientieren sich rechtlich unbedenklich an dem im Vorprozeß 9 K 1207/77 abgeschlossenen Vergleich über die Kanalbenutzungsgebühren für die Jahre 1976 und 1977, bei dem beide Parteien davon ausgingen, daß die Hälfte der für die Regenwasserableitung bestimmten Gebühr als angemessene Gegenleistung für die Inanspruchnahme der Regenwasserkanalisation anzusehen sei. Unter diesen Umständen konnte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.