19 B 2224/93

Der angefochtene Beschluß wird geändert.´ Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zur rechtskräftgen Entscheidung im Klageverfahren 4 K 5580/93 VG Gelsenkirchen mit Beginn des Schuljahres 1993/94 in die Jahrgangsstufe 5 der Städtischen Gesamtschule aufzunehmen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Bescherdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.000,-- DM festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat das Begehren des Antragstellers auf vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 der Städtischen Gesamtschule zum Schuljahr 1993/94 zu Unrecht abgelehnt. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) - iVm §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozeßordnung - ZPO - glaubhaft gemacht, daß ihm ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch zur Seite stehen. Dem Antragsteller ist ein Anordnungsgrund zuzubilligen, da ihm nach Lage der Sache durch einen erst verspätet nach Abschluß eines - erfolgreichen - Klageverfahrens vollziehbaren Wechsel von einer Schule einer anderen Schulform mit wesentlich anderem Bildungsgang zur Gesamtschule unzumutbare Nachteile entstehen könnten. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Das durch Art. 8 Abs. 1 Satz 1 der Landesverfassung - LV - und Art. 2 Abs. 1, Art. 12 des Grundgesetzes - GG - vermittelte Recht des Antragstellers als Schüler auf Erziehung und Bildung schließt ebenso wie das durch die Verfassung gewährleistete Recht seiner Mutter, die Erziehung und Bildung ihres Kindes zu bestimmen (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 LV, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), den Anspruch auf Zugang zum öffentlichen Bildungswesen unter zumutbaren Bedingungen und dabei insbesondere das Recht ein, zwischen den bestehenden Schulformen zu wählen. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NW -, Urteil vom 1. Juni 1984 - 5 A 736/84 -, NVwZ 1984, 806 (807); Beschlüsse vom 2. August 1991 - 19 B 1852/91 -, 3. September 1991 - 19 B 2520/91 -, 17. August 1992 - 19 B 3241/92 - und 18. August 1992 - 19 B 3221/92 -;Bertrams, Schulorganisationsrecht und Recht der Ersatzschulfinanzierung, NW VB1. 1989, 8 (12) m.w.N. Diese verfassungsrechtlich gewährleistete Schulformwahlfrei-heit hat ihre Grenze erst dort, wo die Aufnahme des betreffenden Schülers zu einer Gefährdung des Bildungs- und Erziehungsauftrages der aufnehmenden Schule führte, weil deren Kapazität erschöpft ist. Vgl. OVG NW, Beschluß vom 26. November 1991 - 19 B 3091/91 -. Dies ist hier nicht der Fall. Der Antragsteller hat in der im Rahmen dieses Verfahrens gebotenen Weise glaubhaft gemacht, daß die Kapazität der Gesamtschule , die als vierzügi-ge Schule errichtet ist, im Schuljahr 1993/94 in der Jahrgangsstufe 5 nicht ausgeschöpft ist. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Schulordnungsgesetzes - SchOG - vom 8. April 1952, zuletzt in dem hier maßgeblichen § 3 geändert durch das Klassenbildungsgesetz vom 12. September 1989 (GV NW S. 464), sind die Klassenstärken für mehrzügige Schulen unter Berücksichtigung der Zügigkeit in der Regel auf 28 bis 30 Schüler zu begrenzen. Um den mit dem Klassenbildungsgesetz verfolgten Zweck, durch Begrenzung der Klassenstärke eine erfolgreiche Bildungs- und Erziehungsarbeit zu gewährleisten, nicht zu gefährden, kommt eine Überschreitung dieser Begrenzung nur in Betracht, wenn es anderenfalls vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Garantien zu unerträglichen Ergebnissen käme. Vgl. OVG NW, Beschluß vom 2. September 1991 - 19 B 2373/91 - und Beschluß vom 17. August 1992, a.a.O. In (zulässiger) Konkretisierung dieser gesetzlichen Regelung sieht § 3 Abs. 1 und Abs. 5 Buchst. b) der Verordnung zur Aus-führung des § 5 Schulfinanzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1993 (GV NW S. 150) - VO zu § 5 SchFG vor, daß Klassen unter Beachtung von Bandbreiten gebildet werden, die bei vierzügigen Gesamtschulen im Bereich der Sekundarstufe I 27 bis 29 Schüler betragen. Diese Bandbreite kann mit Zustimmung der Schulaufsichtsbehörde um einen Schüler überschritten werden. Eine derartige Überschreitung der Bandbreite im Schuljahr 1993/94 hat der Regierungspräsident für die vom Antragsgegner geleitete Gesamtschule genehmigt. Obgleich der Antragsgegner je 30 Kinder in die vier Eingangsklassen der Gesamtschule aufgenommen hat, ist die Kapazität nicht erschöpft, weil das wegen 156 vorliegender Anmeldungen notwendige Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und jedenfalls vier, möglicherweise noch weitere Plätze rechtswidrig an Härtefälle vergeben worden sind. Der Senat braucht daher bei diesem Stand des Verfahrens nicht zu entscheiden, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Regelklassenstärken des § 3 SchOG überschritten werden dürfen. Allerdings sind die vom Schulträger festgelegten und von dem Antragsteller mit der Beschwerde ohne weitere Substantiierung angegriffenen Auswahlkriterien bei summarischer Prüfung sachgerecht, vgl. Pöttgen/Jehkul/Esser, Allgemeine Schulordnung, Kommentar, 12. Aufl., § 5 Rdnr. 2, S. 42 bis 44; OVG NW, Beschluß vom 2. September 1991 a.a.O., und hinreichend präzise, wie bereits das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluß dargelegt hat. Es kommt hier nicht darauf an, inwieweit die Festlegung der Auswahlkriterien bei nicht ausreichender Kapazität zu dem gemäß § 5 Abs. 2 der Allgemeinen Schulordnung - ASchO - vom Schulträger festzulegenden allgemeinen Rahmen der Aufnahmeentscheidungen gehört. Keine Bedenken bestehen jedenfalls dagegen, daß der Schulträger, wie er es hier getan hat, ein Höchstquantum vorab zu berücksichtigender Härtefälle vorsieht. Mit einer solchen Entscheidung, mit der er zugleich die "Rest-Kapazität" für die nicht als Härtefälle zu qualifizierenden Anmeldungen bestimmt, bleibt er im Rahmen der ihm zustehenden Bestimmung der Kapazität seiner Schulen und damit im Rahmen der ihm nach § 5 Abs. 2 ASchO zustehenden Befugnis. Der Antragsgegner hat sich jedoch ausweislich des Protokolls der Auslosung am 10. Februar 1993 und seines Vorbringens im gerichtlichen Verfahren nicht an diesen vom Schulträger festgelegten allgemeinen Rahmen gehalten. Gemäß § 5 Abs. 2 ASchO muß der Schulleiter aber innerhalb dieser Vorgaben über die Aufnahme von Schülern entscheiden. Es fällt bereits auf, daß die Schülerzahlen nicht stimmig sind. Einerseits sollen von 156 angemeldeten Schülern 63 Mädchen und 93 Jungen sein. Andererseits verbleiben angeblich für das nach Buchst. f) der vom Schulausschuß der Stadt am 19. März 1992 beschlossenen Kriterien durchzuführende Los-verfahren 8 Mädchen und 35 Jungen, nachdem 58 Mädchen und 55 Jungen aufgenommen worden sind. Danach hätten sich 66 Mädchen und 90 Jungen angemeldet. Diese Unstimmigkeit mag aber auf sich beruhen. Der Antragsgegner hat nämlich gegen den gemäß § 5 Abs. 2 ASchO vorgegebenen allgemeinen Rahmen verstoßen, indem er entgegen Buchst. a) der Auswahlkriterien nicht bloß 10 % der Maximalkapazität für soziale Härtefälle vorbehalten und damit 12 Schüler unter diesem Gesichtspunkt aufgenommen hat, sondern 16. Außerdem hat er 10 Anmeldungen schon deshalb als Härtefälle berücksichtigt, weil es sich um Meldungen alleinerziehender Elternteile handelte. Dieser Umstand allein kann im Einzelfall sicher einen Härtefall begründen. Dies hängt aber von den konkreten Umständen des Falles und zusätzlich davon ab, unter welchen Bedingungen die übrigen angemeldeten Kinder leben; im Einzelfall kann die Situation eines von beiden Elternteilen erzogenen Kindes härter sein. Der Umstand, nur von einem Elternteil erzogen zu werden, kann deshalb innerhalb der Gesamtgruppe der angemeldeten Kinder nicht von vornherein die Annahme eines Härtefalles rechtfertigen. Möglicherweise hätte demnach das eine oder andere dieser vorab aufgenommenen 10 Kinder den anderen nicht vorgezogen werden dürfen. Das gilt auch für die 6 Kinder, die der Antragsgegner aus besonderen, aber nur ihm bekannten Gründen, die er nicht mitteilen will, aufgenommen hat. Weder ist der Schulleiter berechtigt, diese Gründe einer gerichtlichen Nachprüfung vorzuenthalten, noch haben die betroffenen Kinder oder ihre Eltern ein Recht auf eine solche Geheimhaltung. Wer bei einem aus Kapazitätsgründen beschränkten Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung gegenüber den Mitbewerbern ein Vor-Recht in Anspruch nimmt, muß hinnehmen, daß die Gründe, die das Vor-Recht begründen sollen, transparent gemacht werden. Wer das nicht will, muß auf die Inanspruchnahme des Vor-Rechts verzichten. Eine andere Praxis ist mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht vereinbar. Daraus folgt bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit, daß jedenfalls vier, möglicherweise mehr Plätze vom Schulleiter rechtswidrig besetzt worden sind. Im vorliegenden Eilverfahren kann nicht der Frage nachgegangen werden, ob die rechtswidrig als Härtefälle aufgenommenen Schüler nach anderen Kriterien - etwa Notendurchschnitt oder besserer Losplatz - vor dem Antragsteller hätten Aufnahme finden müssen. Im Hinblick darauf, daß (jedenfalls) vier Plätze vom Antragsgegner rechtswidrig besetzt worden sind, müssen dem Antragsteller und die Antragstellerinnen in den Parallelverfahren 19 B 2148/93 und 19 B 2147/93 vorläufig in die Schule aufgenommen werden. Von den insgesamt abgelehnten 36 Schülern haben nur sie um gerichtliche Überprüfung des Auswahlverfahrens nachgesucht und den ablehnenden Bescheid des Antragsgegners vom 10. Februar 1993 nicht bestandskräftig werden lassen. Auf die erzielten Losplätze kommt es nicht an. Nach der Reduzierung des Bewerberkreises besteht eine so beachtliche Chance dafür, daß bei ordnungsgemäßer Anwendung der Auswahlkriterien der Antragsteller in die vom Antragsgegner geleitete Schule aufgenommen werden müßte, daß ihm auch aus diesem Grunde ein Zuwarten bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zuzumuten ist. Mit dieser Entscheidung setzt sich der Senat nicht über die in § 3 Abs. 1 Satz 2 SchOG festgelegte Klassenstärke von in der Regel 28 bis 30 Schülern hinweg. Der Antragsteller des vorliegenden und die Antragstellerinnen der beiden genannten Parallelverfahren nehmen nämlich nicht drei zusätzliche Plätze in Anspruch, sondern drei der vier rechtswidrig mit (vermeintlichen) Härtefällen besetzten Plätze. Es obliegt dem Schulleiter, diese Situation, die er durch die nicht ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens herbeigeführt hat, zu bewältigen. Ob er nach Überprüfung der Här-tefallzulassungen, von denen vier jedenfalls wegen Überschreitung der hierfür zur Verfügung stehenden 10 % der Maximalkapazität rechtswidrig sind, den danach zugelassenen Schülern gegenüber die Aufnahme zurücknehmen kann, erscheint in Anbetracht des inzwischen fortgeschrittenen Schuljahres bedenklich, zumal diese vier möglicherweise auf andere Weise - wegen der Durchschnittsnote oder aufgrund eines guten Losplatzes rechtmäßig hätten aufgenommen werden müssen. Es spricht deshalb vieles dafür, daß der Antragsgegner von der in § 3 Abs. 1 Satz 2 SchOG ausnahmsweise für Fälle, in denen es sonst zu unerträglichen Ergebnissen käme, vgl. OVG NW , Beschluß vom 2. September 1991, a.a.O., eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, die Klassenstärke von 30 um einen weiteren Schüler zu erhöhen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des Ge-richtskostengesetzes – GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).