3 A 2081/91

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfah- rens beider Instanzen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Voll- streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der Kläger ist Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung Flur 13 Flurstück 327, das er und seine Ehefrau aufgrund notariellen Kaufvertrages vom 20. April 1979 von der Stadt erworben haben. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 3 " ", grenzt an die Straße " " und ist mit einem Wohnhaus bebaut. Mit an den Kläger gerichtetem Bescheid vom 16. November 1979 setzte der Beklagte für das vorgenannte Grundstück eine Vorausleistung von 26.512,20 DM auf den Erschließungsbeitrag für das Erschließungsgebiet " " fest. Darauf rechnete er eine gemäß § 6 des Kaufvertrages geleistete Vorauszahlung von 17.613,-- an und forderte die verbleibenden 8.899,20 DM binnen eines Monats. Hiergegen legte der Kläger , unter Hinweis auf die Erschöpfung seiner Baufinanzierung Widerspruch ein und bat um langfristige Stundung. Der Beklagte bot zunächst mit Schreiben vom 16. April 1980 eine Tilgung in Raten an und bewilligte sodann mit Bescheid vom 30. April 1980 eine Stundung des gesamten noch ausstehenden Betrages bis zum 15. November 1981. Zwei Anfragen des Beklagten, ob der Widerspruch damit erledigt sei oder noch ein förmlicher Widerspruchsbescheid ergehen solle, ließ der Kläger unbeantwortet. Er zahlte den gestundeten Betrag mit Zinsen bei Ablauf der Stundungsfrist. Mit Schreiben vom 23. August 1989 verlangte der Kläger von dem Beklagten die Erstattung der "zweiten Erschließungskosten" zuzüglich Zinsen. Zur Begründung trug er vor: Der Beklagte sei seiner Erschließungspflicht nach Erhebung der Vorausleistung nicht nachgekommen. Straßenbeleuchtung und -entwässerung genügten dem im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1981 - 8 C 4.81,- beschriebenen Mindeststandard nicht; ein wichtiger Punkt seien auch die fehlenden Gehwege. Die Stadt dürfe die treuhänderisch vereinnahmten Erschlie-ßungskostenvorausleistungen unter diesen Umständen nicht länger einbehalten. Der Beklagte lehnte die Erstattung der Vorausleistung mit Bescheid vom 19. Oktober 1989 ab. Er führte aus: Das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verhalte sich zu einem möglichen Erschließungsanspruch, nicht aber zu einem Rückzahlungsanspruch. Ein Rückzahlungsanspruch sei zwar in § 133 Abs. 3 Satz 3 des neuen Baugesetzbuchs geregelt worden, vorliegend aber nicht entstanden, weil die Straßen des Baugebiets „ „ im Sinne dieser Vorschrift „benutzbar“ ausgebaut seien. Der Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 12. März 1990). Mit der Klage hat der Kläger die Benutzbarkeit der Straßen des Baugebiets in Abrede gestellt und die Verkehrs- und Ausbauverhältnisse aus seiner Sicht im einzelnen geschildert. In rechtlicher Hinsicht hat er sich auf § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB berufen und geltend gemacht, diese Bestimmung müsse zumindest analog angewandt werden, um zu vermeiden, daß eine Gemeinde nur Minimalanforderungen an die Benutzbarkeit der Straßen erfülle, deren endgültige Herstellung aber nicht mehr ernstlich betreibe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger die Klage dahin umgestellt, daß sie gegen die Stadt , nicht deren Stadtdirektor gerichtet ist. Er hat beantragt ; die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides ihres Stadtdirektors vom 19. Oktober 1989 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 1990 zu verurteilen, die von ihm erbrachte Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 8.899,20 DM nebst 2 % Zinsen über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab dem 15. November 1981 zurückzuzahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist einer analogen Anwendung des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB unter Hinweis darauf entgegengetreten, daß der Gesetzgeber nur einen speziellen Sonderfall im Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe regeln wollen. Im übrigen - so hat die Beklagte vortragen lassen - werde die endgültige Herstellung der Straßen des Baugebiets im Kontakt mit den Anliegern weiterhin verfolgt; es seien bereits 1,7 Millionen DM für die Ausbaumaßnahmen verausgabt worden, denen Einnahmen durch Vorausleistungen von 1,4 Millionen DM gegenüberständen. Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil stattgegeben. Es hat § 133. Abs. 3 Satz 3 BauGB für anwendbar und den Ausbauzustand der Erschließungsanlage " " als unzureichend erachtet. Mit der Berufung wendet sich der Beklagte, der nach Hinweis des Senats auf § 5 Abs. 2 AG VwGO seine ursprüngliche Beteiligtenstellung wieder eingenommen hat, gegen die rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend: In Änderung der ursprünglichen Planung und auf Wunsch der Anlieger würden die Straßen im Baugebiet " „ als Mischverkehrsflächen angelegt. Es sei deswegen nicht richtig, wenn das Verwaltungsgericht das Fehlen der Gehwege, die nicht einmal für die endgültige Herstellung der Straßen angelegt werden müßten, als Beleg für die derzeitige Unbenutzbarkeit derselben anführe. Die Straßen seien in den Jahren 1991 bis 1993 bis auf die seitlichen Pflanzstreifen fertiggestellt worden. Angesichts des zur Vorausleistungsproblematik ergangenen jüngsten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 1993 - 8 C 65.91 - könne das angefochtene Urteil auch aus Rechtsgründen keinen Bestand behalten; § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB sei danach auf Fallkonstellationen der vorliegenden Art nicht anwendbar. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz und verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Parallelverfahrens 3 A 2082/91 sowie die jeweiligen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Der Senat hat im Einvenehmen der Beteiligten das Passivrubrumdahin berichtigt, daß Beklagte der Stadtdirektor der Stadt ist. Dies ergibt sich in Konsequenz dessen, daßüber den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Rückzahlung seiner Vorausleistung auf der Verwaltungsebene durch Bescheid nach § 218 Abs. 2 Satz 2, § 37 Abs. 2 AO in Verbindung mit § 1 Abs. 3., § 12 Abs. 1 Nrn. 2 b und 5 a KAG zu entscheiden und nach ablehnender Entscheidung die Verpflichtungsklage eröffnet ist. Vgl. das Urteil des Senats vom 20. September 1991 - 3 A 1953/87 -, Gemhlt 1992, 281, das insoweit im nachfolgenden Revisionsurteil des BVerwG vom 23. April 1993 - 8 C 65.91 -, Buchholz 406.11 § 133 Nr. 120, unbeanstandet geblieben ist. Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung seiner aufgrund des Bescheides vom 16. November 1979 . gezahlten Vorausleistung nebst Zinsen nicht zu. Auf die unter den Beteiligten umstrittene Frage der Benutzbarkeit der Erschließungsanlage " " kommt es nicht an. War die Erschließungsanlage " ", was der Beklagte behauptet, bei Inkrafttreten des Baugesetzbuches benutzbar oder ist sie irgendwann später benutzbar geworden, so begründet § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB mangels Erfüllung seiner tatbestandlichen Voraussetzungen keinen Rückzahlungsanspruch des Klägers. War die Erschließungsanlage dagegen bei Inkrafttreten des Baugesetzbuchs am 1. Juli 1987 noch nicht benutzbar, so war dem Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 28. Oktober 1981 - 8 C 4.81 -, DÖV 1982, 156, wegen Ablaufs der 6-Jahres-Frist seit Abschluß des die Voraus-leistungserhebung betreffenden Verwaltungsverfahrens ein einklagbarer Anspruch auf funktionsgerechten Ausbau der Straße infolge Verdichtung der Erschließungslast der Gemeinde aus § 123 BBauG entstanden (nachfolgend 1.); auf solche Konstellationen findet § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB keine Anwendung (nachfolgend 2.). 1. Die 6-Jahres-Frist beginnt nach dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1981 "nach Abschluß des die Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens" bzw., wie es an späterer Stelle der Entscheidungsgründe desselben Urteils heißt, "nach der letzten Verwaltungsentscheidung im Vorausleistungsverfahren". Beide Formulierungen kehren in späteren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts wieder. Urteil vom 23. April 199 3 - 8 C 65.91 -; aaO; Urteil vom23. April 1993 - 8 C 35.91 -, ZMR 1993, 585. Diese Formulierungen sind an sich inhaltlich nicht identisch: die , letzte Verwaltungsentscheidung im Vorausleistungsverfahren und der Abschluß des die, Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens können zeitlich auseinanderfallen. Dafür bietet der vorliegende Sachverhalt ein Beispiel, in dem der. Vorausleistungsbescheid vom 16. November 1979 als letzte Verwaltungsentscheidung im Vorausleistungsverfahren (im engeren Sinne), der Stundungsbescheid vom 30. April 1980 als letzte Verwaltungsentscheidung im Vorausleistungsverfahren (im weiteren Sinne) und schließlich der spätestens im Juni 1980 anzunehmende Eintritt der Bestandskraft des Vorausleistungsbe-scheides infolge konkludenter Rücknahme des Widerspruchs als Abschluß des Verwaltungsverfahrens in Betracht gezogen werden könnte. Da in allen angesprochenen Alternativen die 6-Jahres-Frist bis zum Inkrafttreten des Baugesetzbuchs am 1. Juli 1987 abgelaufen wäre, bedarf es insoweit keiner weiteren Erörterung. Einzugehen ist nur noch auf den Einwand des Klägers, das Verwaltungsverfahren sei mangels Erteilung eines Widerspruchsbescheides nicht im Rechtssinne abgeschlossen gewesen. Dieser Einwand geht fehl. Ein Widerspruchsverfahren wird nicht nur durch Widerspruchsbescheid, sondern auch durch Rücknahme des Widerspruchs beendet. Die Rücknahme kann - wie hier - durch entsprechend eindeutiges, schlüssiges Verhalten des Widerspruchsführers erklärt werden; denn eine bestimmte Form schreibt das Gesetz nicht vor. So Eyermann-Fröhler, VwGO, 9. Aufl., §. 69 Rdnr. 3; wohl auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4. Aufl., § 24 Rdn. 22, anderer Ansicht: Redeker/ von Oertzen, VwGO, 11. Aufl., § 69 Rdnr. 3, Bay VGH, Beschluß vom 8. November 1974 - Nr. 260 IV 74 -, BayVBl 1975, 21, und Hess VGH, Urteil vom 1. Februar 1971 - VI OE 37/70 -, NJW 1971, 1717. Insoweit besteht ein Unterschied zur Einlegung des Widerspruchs, die nach ausdrücklicher Regelung in § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde erfolgen muß. Einen allgemeinen Grundsatz des Inhalts, daß das Gegenstück einer Verfahrenshandlung (der sog. actus contrarius) derselben Form wie diese bedürfe, gibt es nicht. Vgl. Schnell, Der Antrag im Verwaltungsverfahren, Berlin 1986, S. 113; s.a. die unterschiedliche Fassung von § 81 Abs. 1 und § 92 VwGO betr. die Erhebung bzw. die Rücknahme der Klage. Eine entsprechende Anwendung des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf die Rücknahme des Widerspruchs kommt nicht in Betracht. Das Fehlen einer Formvorschrift für die Rücknahmeerklärung stellt keine Gesetzeslücke dar. Auch kann dem Schweigen des Gesetzgebers nicht etwa entnommen werden, daß er die Einlegung des Wi-derspruchs.und dessen Rücknahme in formeller Hinsicht habe gleich behandeln wollen. Anhaltspunkte, die in diese Richtung deuten, sind nicht ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr, daß der Gesetzgeber zwischen den beiden Verfahrenshandlungen auch sonst unterschieden hat, indem er im Interesse der Rechtssicherheit die Einlegung des Widerspruchs an eine Frist gebunden hat (§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO), die Rücknahme dagegen nicht. Nach Auffassung des Senats durfte der Beklagte aufgrund folgender Umstände von einer konkludenten Rücknahme des Widerspruchs seitens des Klägers ausgehen: Der Kläger hat im Widerspruchsschreiben vom 22. November 1979 seine beengte finanzielle Situation hervorgehoben, nicht aber die Rechtmäßigkeit des Vorausleistungsbescheides in Frage gestellt. Nach Hinweis des Beklagten auf die mangelnde Erfolgsaussicht des Widerspruchs hat er mit Schreiben vom 21. April 1980 erwidert, was ihm der Beklagte geschrieben habe, möge aus dessen Sicht im großen und ganzen zutreffend sein. Die vom Beklagten angebotene Stundung der Vorausleistung gegen Zinsen hat der Kläger angenommen, den Stundungsbescheid nicht etwa als hinter seinem Begehren zurückbleibend angefochten. Zwei Anfragen des Beklagten, ob sich der Widerspruch aufgrund der gewährten Stundung erledigt habe, hat der Kläger unbeantwortet gelassen. Dies alles rechtfertigt den vom Beklagten auch gezogenen Schluß, der Kläger habe seinen Widerspruch fallengelassen. Das spätere Verhalten des Klägers bestätigt diesen Schluß insofern, als der Kläger bei der Rückforderung seiner Vorausleistung im Jahre 1989 nicht etwa die Bescheidung des Widerspruchs angemahnt und die Aufhebung des Vorausleistungsbescheides wegen Rechtswidrigkeit verlangt hat (§ 113 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO). Demgegenüber zeigt das Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, der Beklagte habe öffentlich erklärt, die Erschließung des Baugebiets nicht mehr zu betreiben, nicht auf, weswegen der Beklagte nicht von einer konkludenten Rücknahme des Widerspruchs hätte ausgehen dürfen. Im Gegenteil wäre nach einer solchen Erklärung des Beklagten erst recht zu erwarten gewesen, daß der Kläger auf die Anfragen reagiert und ausdrücklich auf der Erteilung eines Widerspruchsbescheides bestanden hätte; nur so hätte er auch eine Verwirkung des Klagerechtes vorbeugen können, die spätestens im Juni 1981 eingetreten wäre. Vgl. Redeker/von Oertzen, aaO, § 58 Rdnr. 18. 2. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 23. April 1993 - 8 C 65.91 -, aaO, und erneut im Urteil vom 23. August 1993 - 8 C 36.91 -, DVBl. 1993, 1367, ausgeführt, der Gesetzgeber habe dem Entstehen von Ausbauansprüchen nach Maßgabe der Rechtsprechung zu § 123 BBauG entgegenwirken und an deren Stelle den in § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB näher geregelten Anspruch auf Rückzahlung der Vorausleistung setzen wollen. Vgl. Amtliche Begründung . des Regierungsentwurfs; BTDrs. 10/4360 S. 116. Dabei habe er Fälle, in denen ein Ausbauanspruch bereits entstanden war, in der ansonsten sehr detaillierten Übergangsregelung des § 242 BauGB nicht berücksichtigt. Daraus sei zu schließen, daß der Gesetzgeber hierin abgeschlossene Tatbestände gesehen habe, in die er nicht habe eingreifen wollen. Das stehe in Übereinstimmung mit der Grundregel des § 236 Abs. 1 BauGB, nach der sich die Abwicklung von unter inzwischen abgelöstem Recht abgeschlossenen Tatbeständen nach eben diesem Recht richte und die Anwendung neuen Rechts noch offene Tatbestände voraussetze. Für diese Auslegung spreche ferner, daß sie dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz eher genüge; denn sie erübrige die Fragen, ob den Inhabern entstandener Ausbauansprüche diese durch Gesetz entzogen und durch Rückzahlungsansprüche ersetzt werden könnten und wie bei zwischenzeitlichem Eigentumswechsel zu verfahren sei. Der Senat schließt sich der vorstehend dargelegten Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts an. Eine entsprechende Anwendung des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf Fallkonstellationen der vorliegenden Art ist damit ausgeschlossen; diese Konstellationen sind, wie vorstehend ausgeführt, nicht planwidrig ungeregelt geblieben. Eine Gesetzeslücke; die im Wege der Analogie zu schließen wäre, ist nicht vorhanden. Da der Kläger keinen Rückzahlungsanspruch hat, kann er auch keine Verzinsung desselben verlangen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwG0 i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 132 Abs. 2 VwGO).