10 B 1342/99

Der angefochtene Beschluß wird geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 23. Juli 1998 in der Fassung der Nachtragsgenehmigungen vom 28. Oktober 1998 und 24. Februar 1999 wird angeordnet. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen beide Beteiligte selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- DM festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. Juli 1998 in der Fassung der Nachtragsgenehmigungen vom 28. Oktober 1998 und 24. Februar 1999 zu Unrecht abgelehnt. A. Der Antrag ist zulässig. Den Antragstellern fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist das Vorhaben der Beigeladenen mittlerweile vollendet, so daß die aus dem Gebäude als solchen für die Antragsteller erwachsenden Nachteile nicht mehr durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verhindert werden können. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts ist das Rechtsschutzbedürfnis aber trotz Fertigstellung des Baukörpers dann zu bejahen, wenn sich der geltend gemachte Verstoß gegen eine nachbarschützende Norm in der Nutzung fortsetzt und die Hinnahme der hierdurch bedingten Auswirkungen den Betroffenen bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar sind. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. August 1984 - 7 B 1083/84 -, NJW 1985, 2351, 23. April 1997 - 7 B 634/97 - und 24. März 1998 - 7 B 328/98 -. Vorliegend rügen die Antragsteller eine Verletzung abstandflächenrechtlicher Erfordernisse durch die zu ihrem rückwärtigen Grundstücksteil ausgerichteten Balkone und den Erker des genehmigten Vorhabens. Sie tragen vor, daß diese Gebäudeteile einen Abstand von weniger als 2 m zu ihrem Grundstück einhalten und ungehinderten Einblick in ihr gesamtes Grundstück ermöglichen. Sollte sich dieses Vorbringen als zutreffend erweisen, wäre es den Antragstellern nicht zumutbar, eine Nutzung der betreffenden Gebäudeteile bis zur Entscheidung der Hauptsache hinzunehmen. B. Der Antrag ist begründet. 1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die von den Antragstellern geltend gemachten nachbarlichen Abwehrrechte nicht, jedenfalls nicht sämtlich, verwirkt. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts. Treu und Glauben erfordern im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zwischen Bauherrn und Grundstücksnachbarn besondere gegenseitige Rücksichtnahme. Vom Nachbarn ist zu verlangen, durch zumutbares aktives Handeln dazu beizutragen, daß wirtschaftlicher Schaden vom Bauherrn abgewendet oder möglichst gering gehalten wird. Grundsätzlich gehört dazu auch, daß der Nachbar nach Erkennen einer Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen seine nachbarlichen Einwendungen ungesäumt geltend macht. In Anwendung dieser Grundsätze mögen nachbarliche Abwehrrechte insoweit verspätet geltend gemacht worden und somit verwirkt sein, als die Antragsteller die Zufahrt zu dem Vorhabengrundstück beanstanden und die Entstehung unzumutbarer Lärm- und Abgasimmissionen für ihr Grundstück befürchten. Insoweit müssen die Antragsteller sich entgegenhalten lassen, daß sie, obwohl die Lage der Zufahrt von Anfang an erkennbar war, nach Baubeginn am 25. November 1998 mehrere Monate zugewartet haben, bevor sie am 19. April 1999 Widerspruch gegen die Baugenehmigung erhoben haben. Daß sie erst nach Fertigstellung des Rohbaus die Höhe des Gebäudes und damit die voraussichtliche Zahl der Wohnungen haben erkennen können, dürfte die späte Geltendmachung nachbarlicher Abwehrrechte nicht rechtfertigen können. Eine Verwirkung weiterer Nachbarrechte liegt indessen nicht vor. Soweit die Antragsteller sich gegen die Verletzung abstandflächenrechtlicher Erfordernisse durch die genehmigten Balkone im Dachgeschoß und den Erker wenden, fällt ihnen kein treuwidrig verspätetes Handeln, das eine Verwirkung ihrer Ansprüche begründen könnte, zur Last. Im Gegensatz zur Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts darf der Prüfung einer etwaigen Anspruchsverwirkung nicht der gesamte Zeitraum vom Beginn der Bauarbeiten am 25. November 1998 bis zur Widerspruchserhebung vom 19. April 1999 zugrunde gelegt werden. Denn die Umstände, aus denen die Antragsteller ihre nachbarlichen Abwehrrechte herleiten, waren noch nicht im Zeitpunkt des Baubeginns, sondern erst erheblich später erkennbar. Auf den Zeitpunkt des Baubeginns hätte nur abgestellt werden dürfen, wenn die Antragsteller etwa jedwede Bebauung des Vorhabengrundstücks als nachbarrechtsverletzend angesehen hätten oder bereits die Aushebung der Baugrube eine Verletzung von Abstandflächenvorschriften hätte erkennen lassen. Die Errichtung des Erkers und der Balkone fand demgegenüber erhebliche Zeit nach Baubeginn statt, so daß daraus herrührende Nachbarrechtsbeeinträchtigungen erst zu dieser Zeit sichtbar wurden. Die Antragsteller haben mit ihrem Zulassungsantrag unwidersprochen behauptet, "Anfang bis Mitte Februar 1999 (sei) der Erker noch nicht errichtet" gewesen. Von den beiden auf halber Höhe des Erkers befindlichen Balkonen sei bisher (Juli 1999) "nur die Betonplatte in Beton gegossen worden". Sie(die Balkone) seien auch "jetzt nur erkennbar, wenn man scharf" hinsehe. "Während der Bauphase (seien) sie hinter den Schalungen erst nicht erkennbar" gewesen. Des weiteren haben die Antragsteller mit ihrem Zulassungsantrag vorgetragen, daß erst nach Einlegung ihres Widerspruchs eine Isolier- und Verputzschicht in einer Stärke von mind. 25 cm auf den Erker aufgebracht worden sei, so daß erst hierdurch der 2 m-Abstand zu ihrem Grundstück unterschritten worden sei. Angesichts letzteren Vorbringens, das von dem Antragsgegner und der Beigeladenen ebenfalls nicht bestritten worden ist, kann bereits zweifelhaft sein, ob die Antragsteller überhaupt gehalten gewesen sind, zu einem früheren Zeitpunkt Bedenken gegen die Ausführungen des Erkers geltend zu machen. Selbst wenn man dies bejahte und weiter zum Nachteil der Antragsteller davon ausginge, daß sie bei gehöriger Aufmerksamkeit die Bodenplatten der Balkone hinter den Schalbrettern hätten erkennen können, reichte der zwischen dem frühestmöglichen Erkennen der Beeinträchtigung (Anfang bis Mitte Februar 1999) und dem Widerspruch vom 19. April 1999 verstrichene Zeitraum nicht aus, um eine Verwirkung des zugrundeliegenden materiellen Abwehrrechts annehmen zu können. Insoweit ist zu beachten, daß den Antragstellern ein angemessener Zeitraum zur Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie zur Einleitung rechtlicher Schritte verbleiben muß. Das Rechtsinstitut der Verwirkung dient nicht dazu, den Nachbarn unter besonderen Zeitdruck für sein Handeln zu setzen, nachdem Bauherr und Baugenehmigungsbehörde eine frühzeitige Klärung durch Einholung der Nachbarzustimmung zu den Bauvorlagen (vgl. § 74 Abs. 3 BauO NRW) bzw. durch Zustellung der Baugenehmigung an den Nachbarn für entbehrlich gehalten haben. 2. Sind die geltend gemachten materiellen Abwehrrechte damit nicht sämtlich verwirkt, bedarf es einer Befassung mit dem materiellen Begehren der Antragsteller. Die gemäß § 80 a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Beigeladenen an einer unverzüglichen Ausnutzung der Baugenehmigung einerseits und dem Interesse der Antragsteller, die Nutzung bestimmter Gebäudeteile vor einer abschließenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Baugenehmigung im Hauptsacheverfahren zu verhindern, andererseits führt zu dem Ergebnis, daß dem Interesse der Antragsteller der Vorrang gebührt. Denn bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, daß die Baugenehmigung im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird. a) Rechtlich unerheblich ist der Vortrag der Antragsteller allerdings insoweit, als er sich darauf bezieht, das genehmigte Vorhaben füge sich aufgrund seiner Höhe im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Hierbei handelt es sich um einen planungsrechtlichen Gesichtspunkt, der in nachbarrechtlicher Hinsicht bedeutungslos ist. Auf der Grundlage gegenwärtiger Erkenntnis ist auch nicht ersichtlich, daß das in dem Merkmal des Sich-Einfügens verankerte - nachbarschützende - Rücksichtnahmegebot verletzt wäre. Für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich ist des weiteren die Behauptung der Antragsteller, die Beigeladene habe das Vorhaben teilweise abweichend von der Baugenehmigung errichtet, z.B. die genehmigte Breite der Balkone überschritten und im ersten Obergeschoß eine nicht genehmigte Trennwand eingezogen. Spätere Änderungen der Bauausführung lassen die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung als solche, die allein Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, unberührt. b) Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in der Fassung der beiden Nachtragsgenehmigungen begegnet in mehrfacher Hinsicht Bedenken gegen ihre Rechtmäßigkeit. aa) Weder der amtliche Lageplan noch die Grundrisse weisen, was gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 12 BauPrüfVO erforderlich gewesen wäre, die Abstände des geplanten Gebäudes zur Grenze der Antragsteller aus. In den Grundrissen und sonstigen Bauzeichnungen fehlen ferner Maßangaben dazu, wie weit die geplanten Balkone und der Erker vor die Außenwand treten sollen (§ 2 Abs. 1 Nr. 12 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 BauPrüfVO). Schließlich lassen die Ansichten und Schnitte auch nicht sämtliche erforderlichen Maßangaben zur Berechnung des im Zusammenhang mit der Abstandflächenermittlung erforderlichen Maßes H erkennen (§ 4 Abs. 3 BauPrüfVO). Bereits diese unvollständigen Angaben in den Bauvorlagen, die nachbarrechtsrelevante Merkmale des zur Genehmigung gestellten Vorhabens betreffen, dürften die Baugenehmigung rechtswidrig machen. Vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1994 - 10 A 1025/90 -. bb) Die Baugenehmigung dürfte ferner wegen Verstoßes gegen Abstandvorschriften rechtswidrig sein. Die mit einem Zugehörigkeitsvermerk zur Baugenehmigung vom 22. Juli 1998 versehenen Bauvorlagen gestatten allerdings insoweit keine sicheren Feststellungen. Ermittelt man die fehlenden Abstandsmaße in den Bauzeichnungen durch "Abgreifen", ergeben sich jedoch in mehrfacher Hinsicht Anhaltspunkte für Abstandflächenunterschreitungen. Dies betrifft zunächst das Abstandflächenerfordernis im Zusammenhang mit den Balkonen. Ausweislich des Grundrisses für das Dachgeschoß hat der westlich des Erkers gelegene Balkon allerdings eine Breite von unter 1 m und löst damit wegen Unterschreitens der Breite von 1,50 m gemäß § 6 Abs. 7 BauO NRW keine eigene Abstandfläche aus. Ob der östlich des Erkers befindliche zweite Balkon eine geringere Breite als 1,50 m hat, ist nach den vorliegenden Bauzeichnungen zweifelhaft. Selbst wenn beide Balkone das Breitenmaß von 1,50 m unterschritten und damit abstandflächenrechtlich grundsätzlich unbeachtlich wären, ergäben sich gegen ihre Rechtmäßigkeit unter dem Gesichtspunkt Bedenken, daß sie mit ihrem jeweiligen westlichen Ende zur Nachbargrenze der Antragsteller hin nur eine Entfernung von ca. 1,80 m (durch Abgreifen ermittelt) und nicht, wie § 6 Abs. 7 Satz 2 BauO NRW vorschreibt, einen Abstand von 2,00 m einhalten. Eine weitere Abstandflächenunterschreitung dürfte sich auch für die - allerdings baulich nicht ausgeführten - genehmigten Balkone im ersten Obergeschoß ergeben. Dort können durch Abgreifen Entfernungsmaße von (nur) ca. 1,90 m (westlicher Balkon) bzw. 1,60 m (östlicher Balkon) ermittelt werden. Rechtlich bedenkenfrei dürfte die angefochtene Baugenehmigung mit ihren Nachträgen auch insoweit nicht sein, als es um die Abstandfläche für die dem Grundstück der Antragsteller zugewandte Giebelwand geht. In dem amtlichen Lageplan, der einen Zugehörigkeitsvermerk zur Baugenehmigung vom 22. Juli 1998 enthält, sind die Abstandflächen für die in drei Abschnitte gegliederte Wand jeweils mit T 1 gekennzeichnet und mit einer Tiefe von jeweils 3,00 m dargestellt. Auf dem amtlichen Lageplan findet sich hierzu ferner folgende Berechnung: "(HW 6,15 + 1/3 HG 4,05) x 0,4 = 3.00 = T 1". Dabei soll offensichtlich "HW" Höhe der Wand und "HG" Höhe der Giebelfläche bedeuten. Bereits die angenommene Höhe der Wand läßt sich aus den mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen nicht sicher nachvollziehen. Der Anschnitt der vorhandenen bzw. der geplanten Geländeoberfläche ist weder zeichnerisch dargestellt noch mit Maßangaben eingetragen (Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauPrüfVO). Es fehlt damit an dem unteren Bezugspunkt für die Ermittlung der der Abstandflächenberechnung zugrunde zu legenden Höhe der Wand. Sollte die maßgebliche Geländeoberfläche (vgl. insoweit § 6 Abs. 4 Satz 2 BauO NRW) der Höhe der Oberkante des Fußbodens des Erdgeschosses entsprechen, könnte die Höhe der Wand, gerechnet von der Geländeoberfläche bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut, allerdings 6,15 m, wie in der Abstandflächenberechnung angenommen, betragen. Zu berücksichtigen wäre die Höhe des Erdgeschosses und des ersten Obergeschosses (gemäß Schnitt A-A jeweils 2,80 m) und die Höhe der - nicht vermaßten - Wand im Dachgeschoß von der Oberkante des Fußbodens bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut. Im Wege des Abgreifens der Entfernung in der Planzeichnung erscheint eine Höhe dieses Wandteils von 0,65 m nachvollziehbar, so daß sich insgesamt eine Wandhöhe von 6,15 m (bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut) ergeben mag. Dieses Maß wäre gegebenenfalls noch um eine etwaige Höhendifferenz zwischen Oberkante des Erdgeschoßfußbodens und maßgeblicher Geländeoberfläche zu erhöhen. In keiner Weise nachvollziehbar ist demgegenüber die auf dem amtlichen Lageplan abgedruckte Abstandflächenberechnung insoweit, als die Einbeziehung der Giebelfläche betroffen ist. Weshalb die Giebelfläche (oberhalb der Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut) 4,05 m betragen soll, erschließt sich dem Senat aus den Bauvorlagen nicht. Nach dem Schnitt A-A, wie er der Baugenehmigung vom 22. Juli 1998 zugrunde liegt, wäre die Höhe der Giebelfläche mit 7,35 m anzusetzen(Oberkante des Fußbodens des Dachgeschosses bis First = 8,00 m, abzüglich 0,65 m). Da die Firsthöhe durch die Nachtragsgenehmigung vom 24. Februar 1999 um 1,50 m abgesenkt worden ist, muß die Höhe der Giebelfläche für die Abstandflächenberechnung um eben diese Höhe vermindert werden, so daß die zu berücksichtigende Höhe der Giebelfläche (nur noch) 5,85 m beträgt (7,35 m - 1,50 m). Ein Drittel dieser Höhe (§ 6 Abs. 4 Nr. 2 BauO NRW), die der Wandhöhe von 6,15 m zuzuschlagen ist, beträgt 1,95 m. Zusammen ergibt dies eine abstandflächenrelevante Höhe der gesamten Giebelwand von 8,10 m. Unter Berücksichtigung des normalen Abstandflächenfaktors von 0,8 (§ 6 Abs. 5 BauO NRW) und dessen Halbierung durch Anwendung des Schmalseitenprivilegs (§ 6 Abs. 6 BauO NRW) errechnet sich die Tiefe der einzuhaltenden Abstandfläche mit 3,24 m (8,10 m x 0,4). Sie übersteigt damit die in den Bauvorlagen angenommene Tiefe der Abstandfläche T 1 von 3,00 m. Greift man die Entfernung im amtlichen Lageplan ab - wie bereits erwähnt, sind die Abstände des geplanten Gebäudes zur Nachbargrenze der Antragsteller nicht mit Maßangaben versehen -, ergibt sich für die westlichen Endpunkte der drei Wandabschnitte jeweils eine Entfernung von ca. 3,00 m von der Nachbargrenze. Unabhängig von der Frage, ob die Wandhöhe noch um die Differenz zwischen Höhe der Oberkante des Fußbodens und Geländeoberfläche zu erhöhen ist - was zu einer Ausdehnung der erforderlichen Abstandfläche führen würde -, spricht demnach vieles dafür, daß die gesetzlich vorgeschriebene Tiefe der Abstandfläche in bezug auf die Giebelwand nicht eingehalten ist. Schließlich sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Baugenehmigung in der Fassung ihrer Nachträge auch insoweit angezeigt, als der zum Grundstück der Antragsteller weisende Erker betroffen ist. Zwar bleiben gemäß § 6 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW Erker bei der Bemessung der Tiefe der Abstandfläche außer Betracht, wenn sie nicht mehr als 1,50 m vor die Außenwand vortreten. Sie müssen jedoch gemäß § 6 Abs. 7 Satz 2 BauO NRW von gegenüberliegenden Nachbargrenzen mindestens 2,00 m entfernt bleiben. Ob letztere Entfernung eingehalten ist, läßt sich den Bauvorlagen nicht sicher entnehmen. Ein Abgreifen im amtlichen Lageplan deutet darauf hin, daß die Entfernung nur ca. 1,80 m beträgt. Verbindliche Maßangaben enthalten die Bauvorlagen hierzu nicht. Unabhängig von dem Vorstehenden wirft der zu beurteilende Sachverhalt die Frage auf, ob es sich bei dem Vorbau überhaupt um einen abstandflächenrechtlich unbeachtlichen "Erker" im Sinne des § 6 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW handelt. Nach den Bauzeichnungen (vgl. Grundriß für das 1. Obergeschoß) tritt der "Erker" infolge der mehrfach gegliederten Wand an seiner Ostseite zwar nur um ca. 0,90 m, an seiner Westseite hingegen um ca. 1,80 m vor die Außenwand. Ob ein solcher Vorbau die abstandflächenrechtliche Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW in Anspruch nehmen kann, erscheint in hohem Maße zweifelhaft, muß aber letztlich der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Das gleiche gilt für die Frage, ob der Erker aufgrund seiner Größe (im Verhältnis zur Größe der gesamten Giebelwand) und seiner Funktion für die angrenzenden (genehmigten) Räume als privilegiert anzusehen ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Dezember 1992 - 10 A 2055/89 -, NWVBl 1993, 300 und Beschluß vom 3.Dezember 1996 - 7 B 2771/96 -. c) Die vorstehende rechtliche Beurteilung wird nicht durch das mittlerweile verkündete und hinsichtlich seiner Übergangsvorschriften (vgl. insbesondere Art. III Abs. 2) am 8. Dezember 1999 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung vom 9. November 1999 - GV NRW 1999, 622 - beeinflußt. Aus der Neuregelung ergeben sich für den Antragsgegner und die Beigeladene keine günstigeren Rechtsfolgen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar.