7 B 214/01

Die Beschwerde wird zugelassen. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird für das Zulassungs- und das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde war im Hinblick auf die mit dem Zulassungsantrag dargelegten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der zulässige Antrag ist begründet. Nach der im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2000 zur Errichtung eines Funkmastes mit Betriebsraum auf dem Grundstück Gemarkung W. -K. , Flur , Flurstück (E. straße in M. ) mit die Antragsteller schützenden Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht vereinbar ist. In dieser Situation überwiegt das Interesse der Antragsteller, die Errichtung des Funkmastes zu verhindern, das Interesse der Beigeladenen und das öffentliche Interesse an der Errichtung und dem Betrieb des Funkmastes (vgl. §§ 80 a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 5 VwGO). Der Funkmast hält den erforderlichen Abstand zur Grenze der im Eigentum der Antragsteller stehenden Parzelle nicht ein. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten (Abstandflächen). Eine der in § 6 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BauO NRW geregelten Fallgruppen, in denen die Einhaltung von Abstandflächen in Abweichung von dem sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ergebenden Grundsatz nicht erforderlich ist, liegt hier nicht vor. Die Abstandflächen müssen auf dem Grundstück selbst liegen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW). Die Tiefe der Abstandfläche bemisst sich grundsätzlich nach der Wandhöhe (§ 6 Abs. 4 BauO NRW). Diese Regelungen gelten für den Funkmast gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW sinngemäß. Nach § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW gelten die Absätze 1 bis 9 gegenüber Gebäuden und Nachbargrenzen sinngemäß für bauliche Anlagen und andere Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Die Beurteilung, ob die Wirkungen einer baulichen Anlage mit denen eines Gebäudes vergleichbar sind, hat anhand des Gebäudetypischen zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Seine Schutzzwecke liegen darin, dass er durch Mindestabstände die Gefahr der Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden soll, dass die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. September 1992 - 11 A 276/89 -, BRS 54 Nr. 131; Urteil vom 29. August 1997 - 7 A 629/95 -, BRS 59 Nr. 110; Beschluss vom 10. Februar 1999 - 7 B 974/98 -, BRS 62 Nr. 133. Diesen einem Gebäude typischerweise zuzuordnenden Folgewirkungen vergleichbar sind die von dem genehmigten Funkmast ausgehenden Beeinträchtigungen jedenfalls hinsichtlich ihrer optischen Auswirkungen auf die Nachbargrenze, auch wenn der Mast selbst eine relativ schlanke Gestalt aufweist. Er ragt jedoch (ohne Berücksichtigung der auf die Mastspitze aufgesetzten Antenne) 45 m über den gewachsenen Boden auf und erreicht damit eine sehr beträchtliche Höhe, die für die Frage des optischen Erscheinungsbildes der Anlage besondere Bedeutung hat. Hinzu kommt, dass die aufgrund seiner Höhe dominierende Erscheinung des Mastes nicht durch seine Bauform entscheidend abgeschwächt wird. Der Mast hat in dem Bereich, wo er aus dem eingeschossigen Betriebsraum heraustritt, einen Durchmesser von 1,60 m. Der Durchmesser verjüngt sich dann zwar bis zur Mastspitze kontinuierlich auf etwa 0,80 m. Entgegen der Annahme des Antragsgegners nimmt diese Bauweise dem Mast jedoch nicht seine flächige, gebäudegleiche Wirkung, und zwar jedenfalls deshalb nicht, weil zum Mast zwei an seiner Spitze übereinander angeordnete Podeste mit einem Durchmesser von jeweils 5 m gehören, die als Träger verschiedenster Antennen dienen. Der optische Eindruck geht nicht allein vom Antennenträger (dem Funkmast), sondern von der gesamten Anlage aus. Die Antennenschüsseln und die senkrecht auf den Podesten angeordneten Sicherungsstäbe bzw. Antennenhalterungen sind derart übereinandergeordnet, dass sie optisch wie der (hier etwa 4,80 m hohe) Kopf einer langstieligen Keule wirken. Sie verstärken die optisch belastende Wirkung des Funkmastes. Die flächenhafte Wirkung des Mastes entfällt ferner nicht, wie der Antragsgegner meint, durch die kreisrunde Bauausführung. Der Nachbar würde vielmehr den Mast von allen Standorten seines Grundstücks, die durch die Abstandfläche des Funkmastes überlagert werden, in voller Breite seines Durchmessers wahrnehmen. Soweit der flächige Eindruck einer baulichen Anlage mit runden Außenwänden aus der Sicht des Nachbarn von Kreisdurchmesser und Abstand beeinflusst wird, trägt im Übrigen - wie sogleich auszuführen ist - die Berechnung der Abstandfläche diesem Umstand hinreichend Rechnung. Die Tiefe der Abstandfläche bemisst sich nach der Wandhöhe; sie wird senkrecht zur Wand bemessen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW). Dies bedeutet für eine runde Außenwand, dass sie - wie nicht anders bei ebenen Außenwänden - senkrecht zu jedem Punkt der Außenwand zu messen ist und sich - anders als bei einer ebenen Außenwand - in Konsequenz dieser gesetzlich vorgegebenen Messweise eine kreisrunde Abstandfläche ergibt. Eine solche Abstandflächenform entspricht offenkundig auch dem Sinn und Zweck der Abstandvorschriften. Es kommt nicht, wie der Antragsgegner meint, auf einen Vergleich der Flächensumme aller Abstandflächen eines vergleichbar hohen Mastes mit rechteckigem Grundriss mit der Größe der einen kreisförmigen Abstandfläche eines Mastes mit rundem Grundriss an. Im Falle eines rechteckigen Turms geht die optische Wirkung im Wesentlichen von seinen Seitenflächen (Außenwänden), nicht aber in Richtung der Eckkanten aus, während ein runder Turm zu allen Seiten eine gleichstarke optische Wirkung ausübt. Dass die optische Wirkung entsprechend der Baukörperrundung mit dem Rundungsverlauf zurücktritt, findet seine entsprechende Berücksichtigung in der dem Rundungsverlauf folgenden, nämlich kreisförmigen Abstandfläche. Nur angemerkt sei, dass der Landesgesetzgeber diesen gedanklichen Ansatz, den der Senat bereits seinem eine Windenergieanlage betreffenden Urteil vom 29. August 1997 - 7 A 629/97 -, a.a.O., zugrundegelegt hat, der Sache nach bestätigt hat. Der Gesetzgeber hat sich veranlasst gesehen, eine Windenergieanlagen betreffende Sonderregelung in § 6 Abs. 10 BauO NRW aufzunehmen, die insbesondere bewirken soll, dass der von Windenergieanlagen einzuhaltende Abstand hinter dem zurückbleibt, der sich auf der Grundlage einer Berechnung nach § 6 Abs. 4 bis Abs. 9 BauO NRW ergeben würde. Ausdrücklich bestätigt hat der Gesetzgeber in § 6 Abs. 10 Satz 5 BauO NRW, dass die Abstandfläche ein Kreis um den Mast der Windenergieanlage ist. Die kreisförmige Abstandfläche um den Funkmast erstreckt sich auf das Grundstück der Antragsteller, und zwar auch dann, wenn der Funkmast mit einer Höhe von (nur) 45 m (ohne Antennenspitze) in die Abstandflächenberechnung einbezogen wird und zusätzlich das so genannte Schmalseitenprivileg bei der Berechnung der Abstandfläche Berücksichtigung findet. Dies ist zwischen den Beteiligten unstrittig und bedarf daher keiner näheren Ausführungen. Auf die Frage, ob auf eine bauliche Anlage, die wegen ihres kreisförmigen Grundrisses nur über eine Außenwand verfügt, das Schmalseitenprivileg - wonach als Tiefe der Abstandfläche die Hälfte der nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW erforderlichen Tiefe, mindestens jedoch 3 m (Schmalseitenprivileg), genügt - überhaupt anwendbar ist, kommt es daher hier nicht an. Vorsorglich weist der Senat jedoch auf sein Urteil vom 29. August 1997 - 7 A 629/95 -, a.a.O., hin, wonach das Schmalseitenprivileg bei Windenergieanlagen wegen der Kreisförmigkeit und der variablen Ausrichtung der durch das Objekt ausgelösten Abstandfläche nicht anwendbar ist (a.A. zur Bauordnung für das Land Niedersachsen: OVG Lüneburg, Urteil vom 28. Oktober 1996 - 6 L 4040/94 -, ND Mbl 1997,941). Dem sich aus § 6 BauO NRW folgenden Abwehranspruch der Antragsteller steht nicht entgegen, dass von den Anforderungen des § 6 BauO NRW eine Abweichung erteilt werden könnte. Zwar dürfte ein aus § 6 BauO NRW ableitbares nachbarrechtliches Abwehrrecht nur dann gegeben sein, wenn das Vorhaben, das der Nachbar abwehren möchte, ihn in materiellen Rechten verletzt. Es ist nicht entscheidend, ob für das Vorhaben eine Baugenehmigung mit oder ohne Abweichung erteilt ist oder nicht, wenn das Vorhaben in einer mit Nachbarrechten zu vereinbarenden Weise ggf. einschließlich einer Abweichung genehmigt werden könnte. Auf nähere Ausführungen hierzu kommt es nicht an, da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung nicht gegeben sind. Nicht anders als nach § 73 Abs. 1 Satz 1 der BauO NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. März 1995, GV NRW 218 darf auch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. März 2000, GV NRW 255 die Aufsichtsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der Bauordnung zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Es versteht sich von selbst, dass § 73 BauO NRW nicht nur das Erfordernis einer Würdigung als reinen Verfahrensvorgang meint, sondern dass die nachbarlichen Interessen materiell die Zulässigkeit einer Abweichung mitbestimmen sollen. Ist ein eindeutiger Verstoß gegen materielle nachbarschützende Vorschriften des Abstandrechts und damit ein dadurch bedingter Eingriff in die materiell-rechtlich geschützte Rechtssphäre des Nachbarn festzustellen, dann ist die Zulassung der Abweichung jedenfalls dann unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ermessensgerecht, wenn gleichgewichtige öffentliche Belange nicht entgegengehalten werden können. Die Belange des Bauherrn selbst scheiden schon deshalb insoweit als Gegengewicht aus, weil der Gesetzgeber in dieser Hinsicht bereits durch die die gegenläufigen Interessen benachbarter Grundeigentümer regelnden Abstandvorschriften abschließende Festlegungen getroffen hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 1995 - 7 B 2117/95 -; Beschluss vom 26. September 1996 - 7 B 1427/96 -; Urteil vom 29. August 1997 - 7 A 629/95 -, a.a.O.; Beschluss vom 10. Februar 1999 - 7 B 974/98 -, a.a.O.; Beschluss vom 14. Dezember 2000 - 7 B 1746/00 -. Weder aus dem Zulassungsantrag noch aus dem Inhalt der Akten ergeben sich atypische, eine Abweichung etwaig rechtfertigende Grundstücksbesonderheiten noch gar öffentliche Belange, die die Beigeladene mit der Folge in Anspruch nehmen könnte, dass die für ihr Vorhaben streitenden Belange die Interessen der Antragsteller überwiegen würden. Der Antragsgegner meint, eine Abweichung sei in Betracht zu ziehen, weil das Grundstück der Antragsteller als Acker- und Grünland genutzt werde. Es handele sich nicht um ein potenzielles Baugrundstück, sondern es sei mit einer Wegeparzelle vergleichbar. Die Rechtsprechung der Bausenate zu (privaten) Wegeparzellen, die mit öffentlichen Verkehrsflächen im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW vergleichbar sein können, ist auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragbar. Das Grundstück der Antragsteller ist, wie auch der Antragsgegner einräumt, privilegiert baulich nutzbar. Die Antragsteller müssen nicht im Interesse des Beigeladenen auf bauliche Nutzungsmöglichkeiten ihres Grundstücks verzichten (vgl. § 6 Abs. 3 BauO NRW) oder jedenfalls tatsächliche Beeinträchtigungen hinnehmen. Der Antragsgegner meint, eine Abweichung sei gerechtfertigt, weil der Bauherr auch einen Antennenmast mit quadratischem Grundriss der Art errichten könnte, dass dessen Abstandflächen nicht auf das Grundstück der Antragsteller fielen. Eine derartige Anlage ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Übrigen ist, wie oben ausgeführt, die Form der Abstandflächen durch die optischen Wirkungen der Außenflächen einer baulichen Anlage mit bedingt. Der Antragsgegner meint schließlich, eine Abweichung sei gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber selbst bei Windenergieanlagen nur die Hälfte ihrer größten Höhe als erforderliche Abstandfläche vorschreibe. Der Antragsgegner übersieht jedoch, dass die Regelungen in § 6 Abs. 10 Sätze 2 bis 5 BauO NRW nicht verallgemeinerungsfähig sind, sondern ausschließlich Windenergieanlagen erfassen. Dies war im Übrigen auch Sinn der gesetzlichen Neuregelung, denn diese wurde vom "umweltpolitischen Willen zur Förderung regenerativer Energien" getragen. Vgl. Gesetzentwurf vom 26. Oktober 1998, Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung, LT-Drucks. 12/3422, S. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.