3 A 3297/99

Die Sache wird dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Rechtsfrage vorgelegt, ob bei der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO von dem Antragsteller erstmals innerhalb der Antragsfrist vorgetragene und nach materiellem Recht ent- scheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Ent- scheidung des Verwaltungsgerichts bereits vorlagen, von dem Gericht jedoch nicht berücksichtigt wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechenden Anhaltspunktes auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren. G r ü n d e: I. Die Kläger wenden sich in Fortführung des Rechtsschutzbegehrens der verstor- benen früheren Klägerin gegen die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für die Kosten der Herstellung der straße in - . Das Verwaltungsgericht hat, nachdem der Beklagte den festgesetzten Beitrag im Verfahren I. Instanz ermäßigt hatte, die im Übrigen von der früheren Klägerin auf- recht erhaltene Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Es hat dabei zugrunde gelegt, die straße erfülle nicht die Voraussetzungen einer vorhande- nen und damit beitragsfreien Erschließungsanlage i.S.d. § 242 Abs. 1 BauGB. Diese Straße (ehemals Weg, später straße bzw. - -Straße) sei keine "vorhan- dene Straße" im Sinne des ehemaligen Preußischen Anliegerbeitragsrechts gewe- sen. Der Weg habe bei dem Inkrafttreten des ersten nach § 15 PrFlG erlassenen Ortsstatuts der ehemaligen Gemeinde vom 21. Juli 1903 mangels Innerortslage nicht dem inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr gedient. Die Baumaßnahmen im Jahre 1902 rechtfertigten u.a. wegen der Funktion des Weges, eine Verbindung zur Landstraße von nach herzustellen, keine andere Beurteilung. Die Straße sei auch nicht deshalb als vorhandene Erschließungsanlage zu beurteilen, weil sie unter Geltung des früheren Rechts bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes den orts- rechtlichen Vorschriften bzw. den Ausbauvorstellungen der Gemeinde entsprechend programmgemäß fertiggestellt worden wäre. Eine auf den Weg bezogene Fest- setzung der ersten Einrichtung seitens der Gemeinde nach § 5 des ersten Ortsstatuts sei nicht erfolgt. Das maßgebliche Bauprogramm sei deshalb anhand von Indizien zu ermitteln. Dabei könne auf die damals geltenden (bau-)polizeilichen Re- gelungen zurückgegriffen werden, weil die Ortspolizeibehörde maßgeblichen Einfluß auf das Bauprogramm habe nehmen können. Gemäß § 5 des Ortsstatuts sei die Festlegung des Bauprogramms nämlich an das Einverständnis der Ortspolizeibehör- de gebunden gewesen. Den hiernach maßgebenden Anforderungen habe die Straße nicht entsprochen. Auch in der Folgezeit bis 1961 sei eine programmgemäße Her- stellung nicht erfolgt. Die frühere Klägerin hat rechtzeitig um Zulassung der Berufung nachgesucht. Sie hat das Bestehen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils geltend gemacht und hierzu innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 VwGO unter Beifü- gung einer auszugsweisen Abschrift des Protokollbuches der ehemaligen Gemeinde und der Kopie einer unter dem 9. Juni 1905 datierten gemeindlichen Bekanntmachung vom 16. Juni 1905 im wesentlichen ausgeführt: Entgegen der An- nahme des Verwaltungsgerichts habe die ehemalige Gemeinde durch den Be- schluss ihrer Vertretung vom 26. Mai 1905 über die Kostenfeststellung des im Jahre 1902 durchgeführten Ausbaus des Weges sowie durch die Bekanntmachung der Offenlegung der festgesetzten Kostenrechnung vom 16. Juni 1905 zum Ausdruck gebracht, dass dieser Ausbau zur Abrechnungsreife geführt habe, mithin ein ihren Vorstellungen entsprechender programmgemäßer Ausbau gewesen sei. Der Beklagte ist dem Zulassungsantrag, den die Kläger nach Versterben der früheren Klägerin weiter verfolgen und - außerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 VwGO - zusätzlich begründet haben, entgegengetreten. II. Der Senat legt, nachdem den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist, die Sache dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die im Tenor dieses Beschlusses bezeichnete Rechtsfrage vor. § 124b Satz 1 VwGO i.d.F. des Art. 1 Nr. 15 des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess (RmBereinVpG) vom 20. Dezember 2001, BGBl I 3987, begründet ohne Unterschei- dung nach "Alt"- und "Neu"- Verfahren, vgl. hierzu BT-Dr 14/6854, S. 5 und 10 zu BT-Dr 14/6393 - Gesetzentwurf und Begründung der Bundesregierung - und BT-Dr 14/7744, S. 2, eine Vorlagepflicht des Oberverwaltungsgerichts zur Entscheidung über die Auslegung von § 124 Abs. 2 oder § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, wenn 1. die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung für die Auslegung dieser Bestimmungen hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung dieser Bestimmungen erfordert. Die Voraussetzungen dieser Regelung liegen vor. Der Zulassungsantrag wirft die Rechtsfrage auf, ob bei der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vom Antragsteller erstmals innerhalb der Antragsfrist vorgetragene und nach materiellem Recht entscheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits vorlagen, von dem Gericht jedoch nicht berücksichtigt wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechenden Anhaltspunktes auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren. Diese Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe - teilweise sogar durch Senate desselben Gerichts - unterschiedlich beantwortet. Zum Teil wird die Berücksichtigung solcher Tatsachen gänzlich abgelehnt, vgl. etwa: HessVGH, Beschlüsse vom 1. März 2000 - 6 TZ 214/00 -, ESVGH 50, 198; und vom 23. April 2001 - 8 UZ 3098/00 - (insb. zu nachträglichen Änderungen), Juris 107720100; OVG Berlin, Beschluss vom 1. April 1998 - 2 SN 10/98 -, NVwZ 1998, 1093; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 1997 - 15 E 444/97 -, DVBl 1997, 1337, zum Teil generell zugelassen, so etwa: BayVGH, Beschluss vom 5. November 1997 - 23 ZB 97.2581 -, BayVBl 1998, 154; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 1998 - Bs VI 105/97 -, NVwZ 1998, 863; NdsOVG, Beschluss vom 9. Februar 1998 - 12 M 5642/98 -, DVBl 1998, 492; OVG NRW, Beschluss vom 14. April 2000 - 7 B 459/00 -, Juris 200009969; ThürOVG, Beschluss vom 13. März 1998 - 2 ZEO 348/98 -, DVBl 1998, 849, während eine dritte Ansicht danach differenziert, ob die Unterlassung des Tatsa- chenvorbringens in I. Instanz vorwerfbar war oder nicht, so etwa: NdsOVG, Beschluss vom 3. November 1998 - 9 L 5136/97 -, DVBl 1999, 476; OVG Koblenz, Beschluss vom 16. Februar 1998 - 2 A 11966/97 - , NVwZ 1998, 1094. In der Literatur besteht über die Rechtsfrage in gleicher Weise Streit, vgl. u.a.: Berkemann, DVBl 1998, 446 (454 ff.); Kuhla/Hüttenbrink, DVBl 1999, 898 (904); Kuhla, DVBl 2001, 172 (174 ff.); Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 124 Rdn. 7b; Happ in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 124 Rdn. 59; Meyer-Ladewig in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pitzner, VwGO, § 124 Rdn. 26e und f; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 124 Rdn. 15c; Rennert, NVwZ 1998, 669 (670 ff.); Seibert, DVBl 1997, 932 (936 f.); derselbe in NVwZ 1999, 113 (116 f.) sowie in Sodan/Ziekow, VwGO, § 124 Rdn. 130 ff.; Uechtritz, VBlBW 2000, 65 (68 ff.). Mit Rücksicht darauf besitzt die aufgeworfene Frage, deren Beantwortung der beschließende Senat bislang offenlassen konnte, vgl. etwa Beschlüsse vom 17. April 2001 - 3 A 3116/00 - und vom 1. Oktober 2001 - 3 B 1384/00 -, grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124b Satz 1 Nr. 1 VwGO für die Ausle- gung des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie ist eine für die Zulassungsentscheidung klä- rungsbedürftige, höchst- bzw. obergerichtlich nicht (hinreichend) geklärte Rechtsfra- ge allgemeiner, fallübergreifender Bedeutung, die zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bzw. ihrer Fortentwicklung der Entscheidung durch das Bun- desverwaltungsgericht bedarf. Damit liegen zugleich die Voraussetzungen der zwei- ten Alternative des § 124b Satz 1 Nr. 2 VwGO ("Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung") vor. Die Vorlagefrage ist für die Entscheidung des Zulassungsgesuchs der Kläger entscheidungserheblich. Hätte der Senat das - die Darlegungserfordernisse i.S.d. § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. erfüllende - Vorbringen der Kläger im Zulassungs- antrag zu der Entschließung der Vertretung der ehemaligen Gemeinde vom 26. Mai 1905 und zur nachfolgenden Offenlegung der "festgesetzten Kostenrechnung des weges" bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, so wären damit ernstliche Zweifel im Verständnis des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der entscheidungstragenden Beurteilung des Verwaltungsgerichts geweckt, die Gemeinde habe seinerzeit keine auf diese Straßenanlage bezogene Festsetzung der ersten Einrichtung nach § 5 ihres Ortsstatuts vom 21. Juli 1903 getroffen, weshalb die Anforderungen an die erstmalige programmgemäße Herstellung unter Rückgriff auf die damaligen - nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht erfüllten - baupolizeilichen Regelungen über den Anbau an Straßen zu ermitteln seien. Die mit dem Zulassungsgesuch innerhalb der Frist gemachten Ausführungen zu der gemeindlichen Entschließung vom 26. Mai 1905 (und zu der Bekanntmachung vom 16. Juni 1905) stellen sich dabei als "neuer" Tatsachenvortrag im Sinne der Vorlagefrage dar. Im Verfahren I. Instanz sind die genannten "historischen" Umstände nicht angeführt worden. Anhaltspunkte dafür, sie hätten sich auf Grundlage einer durch § 86 Abs. 1 VwGO gebotenen Amtsermittlung ergeben oder jedenfalls herausstellen müssen, bestehen nicht. Aus den zum vorliegenden Verfahren - und einem dieselbe Erschließungsanlage betreffenden weiteren Verfahren - erstinstanzlich zu den Gerichtsakten gereichten Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist, wie eine Durchsicht des Senats ergeben hat, nichts dafür zu entnehmen, was auf die Existenz bzw. den Inhalt jener Maßnahmen der ehemaligen Gemeinde aus dem Jahre 1905 hätte schließen lassen können. Die weiteren Ausführungen des Zulassungsgesuchs würden demgegenüber ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht begründen. Auch erweist sich das angefochtene Urteil nach der im Zulassungsverfahren möglichen und gebotenen Prüfung nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Der Senat hält unter Würdigung der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen und der hierfür im Einzelnen angeführten Gründe für richtig , dass "neues" Vorbringen im Sinne der Vorlagefrage im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu berücksichtigen ist und zwar unabhängig davon, ob das Unterbleiben ent- sprechenden Vorbringens im Verfahren I. Instanz auf einer Obliegenheitsverletzung der Beteiligten beruht. Die Entscheidung, ob der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt, erfordert nach allgemeiner Ansicht eine Prognose des mit dem Zulassungsantrag befaßten Oberverwaltungsgerichts, ob und inwieweit das angestrebte Berufungsverfahren nach Maßgabe der Darlegungen im Zulassungsantrag voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht. Ein - hier nicht erheblicher - Streit besteht lediglich darüber, ob für eine Berufungszulassung wegen ernstlicher Zweifel überwiegende Erfolgsaussichten notwendig sind, so der beschließende Senat, vgl. etwa Beschluss vom 17. April 2001 - 3 A 3113/00 -, oder ob es ausreicht, dass das Ergebnis eines Berufungsverfahrens offen ist, vgl. hierzu etwa die Nachweise bei Kuhla, a.a.O., S. 174 Fn. 10 f. Dabei wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass das Berufungsverfahren nach wie vor eine "volle" Tatsacheninstanz ist. Folgerichtig sind gemäß § 128 VwGO u.a. auch "neue" Tatsachen im Sinne der Vorlagefrage zu berücksichtigen, es sei denn, der Tatsachenvortrag ist schon - was hier nicht der Fall ist - erstinstanzlich ausgeschlossen gewesen (vgl. § 128a VwGO). Wären infolge dessen die vorliegend von den Klägern erstmals im Zulassungsverfahren geltend gemachten tatsächlichen Umstände in einem Berufungsverfahren zu berücksichtigen, müssen sie bei einer auf eben dieses Verfahren gerichteten Prognose gleichermaßen beachtlich sein, es sei denn, der Gesetzgeber hätte eine Regelung getroffen, welche die maßgebliche Tatsachengrundlage für die auf § 124 Abs. 2 Nr 1 VwGO gestützte Zulassungsentscheidung im Verhältnis zum Berufungsverfahren selbst insoweit einschränken würde (wie dies etwa in anderer Hinsicht durch § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. unter dem Gesichtspunkt der Darlegung von Zulassungsgründen geschehen ist). Daran fehlt es indes. Für eine Präklusion "neuen" Tatsachenvorbringens im hier in Rede stehenden Sinne gibt der Wortlaut des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nichts her. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift. Wie die Gesetzesmaterialien zu dem 6. Gesetz zur Änderung der VwGO und anderer Gesetze (6. VwGO-ÄndG) vom 1. November 1996, BGBl I 1616, aufzeigen, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 6. März 1996 - BT-Dr 13/3993 zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils; s. zuvor bereits mit anderen Verfahrensausgestaltungen und mit einem Zulassungsgrund der "besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten" den Gesetzentwurf des Bundesrates vom 30. September 1994 sowie die Stellungnahme der Bundesregierung hierzu, BT-Dr 12/8553; zum Fort-gang des Gesetzgebungsverfahrens s. auch Berkemann, DVBl 1998, 446 (453), zielte die Einführung der Berufungs- (und Beschwerde-)zulassung einerseits auf eine Vereinfachung, Verkürzung und Beschleunigung verwaltungsgerichtlicher Verfahren, andererseits aber auch darauf, den Rechtsschutz zu stärken. Dabei wurde hinsichtlich des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hervorgehoben, die Regelung diene dem Zweck, Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen und grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren. Nach Auffassung des beschließenden Senats gibt es keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber im "Spannungsfeld" der genannten Gesetzesziele eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufgrund "neuer" Tatsachen im Sinne der Vorlagefrage nicht für angemessen hielt und tatsächlich - anders als es Gesetzeswortlaut und Gesetzessystematik zum Ausdruck bringen - insoweit eine Präklusion anordnen wollte. Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des (objektiven) Gesetzeszwecks, der gleichfalls auf Verfahrensverkürzung einerseits und Einzelfallgerechtigkeit andererseits gerichtet ist. Für eine Differenzierung zwischen schuldhaftem und unverschuldetem Unterlassen erheblichen Vorbringens im Verfahren I. Instanz ergeben Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck des Gesetzes gleichfalls keine Grundlage. Eine solche Differenzierung würde den vom Gesetzgeber mit dem 6. VwGO-ÄndG u.a. verfolgten Zwecken der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung tendenziell zuwiderlaufen, da sie das Zulassungsverfahren mit gegebenenfalls schwierigen und umfangreichen Ermittlungen befrachten würde. Sie erscheint auch nicht erforderlich, um einem mißbräuchlichen "Zurückhalten" von Tatsachen entgegen zu wirken. Zum Einen hält der Senat die Gefahr eines solchen Mißbrauchs im Regelfall für gering. Zum Anderen kann ein etwaiger Mißbrauch hinreichend im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 5 VwGO bzw. - bei späterer Hauptsachenerledigung - nach § 161 Abs. 2 VwGO "sanktioniert" werden. Der Frage, ob die frühere Klägerin des vorliegenden Verfahrens schon im Klageverfahren auf die Entschließung der Gemeinde aus dem Jahre 1905 hätte hinweisen können oder müssen, braucht der Senat deshalb nicht nachzugehen. Unabhängig davon vermag der Senat aber auch keine Anzeichen für ein entsprechendes Verschulden der früheren Klägerin festzustellen, zumal die nunmehr angeführten "historischen" Vorgänge der Sphäre des Beklagten entstammen und ihre Existenz bei ordnungsgemäßer Aktenführung aus den vom Verwaltungsgericht angeforderten, vollständig vorzulegenden Verwaltungsvorgängen hätte hervorgehen müssen, was jedoch nicht der Fall war. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 124b Satz 2 VwGO.