7 B 1113/03

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. Januar 2003 zur Errichtung eines Wohngebäudes mittlerer Höhe auf dem Grundstück Gemarkung L. -S. , Flur 51, Flurstück 3428/155 (S. -I. -T. 8 in L. ) wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens erster Instanz mit Ausnahme der in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte mit Ausnahme ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin hat ein fortbestehendes rechtliches Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres gegen die Baugenehmigung vom 23. Januar 2003 zur Errichtung eines Wohngebäudes mittlerer Höhe auf dem Grundstück Gemarkung L. -S. , Flur 51, Flurstück 3428/155 (S. -I. -T. 8 in L. ) gerichteten Widerspruchs. Das Rechtsschutzinteresse ist nicht deshalb entfallen, weil der Antragsgegner die Baugenehmigung vom 23. Januar 2003 durch Abänderungsbescheid vom 13. Mai 2003 geändert hat. Die Beigeladene hat den Abänderungsbescheid nach Angaben des Antragsgegners im Schriftsatz vom 18. Juni 2003 mit dem Widerspruch angefochten. Die Beigeladene hat sich auch nicht zu der von der Antragstellerin angeregten Erklärung verstanden, ihr Bauvorhaben der geänderten Baugenehmigung gemäß auszuführen. Der Antrag ist auch begründet. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beigeladenen kein Anhalt für die Annahme, die Antragstellerin habe auf nachbarrechtliche Abwehrrechte verzichtet oder dem Vorhaben der Beigeladenen zugestimmt. Die Beigeladene behauptet mit Schriftsatz vom 10. Juli 2003 zwar, ihr Vorhaben sei am 29. August 2002 mit der Antragstellerin besprochen worden. Die Gestaltung habe deren uneingeschränkte Zustimmung gefunden. Für das Vorhaben in all seinen nachbarrelevanten Auswirkungen behauptet die Beigeladene eine Zustimmung jedoch nicht. Vielmehr habe sie das Vorhaben auf Wunsch der Antragstellerin "gespiegelt" und die geänderte Planung mit Bauantrag vom 4. November 2002 zur Genehmigung beim Antragsgegner eingereicht. Dass es nach Fertigstellung der geänderten Bauunterlagen nochmals zu einer Abstimmung mit der Antragstellerin gekommen sei, behauptet die Beigeladene nicht. Selbst wenn die Antragstellerin Kenntnis von der geänderten Planung erlangt haben sollte, könnte aus dem Umstand, dass "Abwehrrechte nicht mehr geltend gemacht" worden seien, keine Zustimmung abgeleitet und auch nicht auf einen Verzicht geschlossen werden. Ob Nachbarrechte der Antragstellerin verwirkt sind, kann für das Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes letztlich dahinstehen. Die Antragstellerin ist den dahingehenden Ausführungen der Beigeladenen mit Schreiben vom 17. Juli 2003 substantiiert entgegengetreten. Die nähere Klärung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens danach als offen anzusehen, führt die nach § 80 Abs. 5 VwGO geforderte Interessenbewertung dazu, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 23. Januar 2003 anzuordnen. Die Baugenehmigung ist - wie weiter unten noch ausgeführt wird - mit die Antragstellerin schützenden Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht vereinbar. Könnte die Baugenehmigung in ihrer Ursprungsfassung danach ausgenutzt werden, würden die Antragstellerin benachteiligende faktische Verhältnisse geschaffen, die nur mit großem Aufwand zu beheben wären. Demgegenüber zeigt der Abänderungsbescheid des Antragsgegners vom 13. Mai 2003 der Beigeladenen einen von der Antragstellerin akzeptierten Weg auf, wie ohne größere Beeinträchtigungen des architektonisch Gewollten nachbarrechtsverträgliche Verhältnisse auf einfachem Weg zu erreichen sind. Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. Januar 2003 ist mit die Antragstellerin schützenden Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht vereinbar. Das Vorhaben hält den zum Grundstück der Antragstellerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erforderlichen Abstand nicht ein. Dies hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss im Einzelnen dargelegt und wird von den Beteiligten auch gar nicht in Abrede gestellt. Von wiederholenden Ausführungen sieht der Senat ab, merkt aber an, dass im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes offen bleiben kann, ob in die Berechnung der die Treppeneinhausung des Staffelgeschosses betreffenden Abstandfläche T 5 als unterer Bezugspunkt eine Höhe von 51,91 m ü. NN eingestellt werden kann, obwohl das Geländeniveau hier auf einem Teilstück des Eingangs zum Sockelgeschoss deutlich tiefer liegt. Ob das dortige Geländeniveau entsprechend der Rechtsprechung für die Berechnung der Abstandflächen bei einer geringfügigen Veränderung der Grundstücksoberfläche durch eine Abgrabung, die untergeordnete und unselbständige Funktion hat, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 1995 - 7 B 1413/95 -; Beschluss vom 8. August 1995 - 7 B 1831/95 -; Beschluss vom 29. Mai 1996 - 7 B 456/96 -, außer Betracht bleiben kann, ist angesichts des Abstandes des Eingangsbauwerks zum Sockelgeschoss von nur 1,54 m zur Nachbargrenze überprüfungsbedürftig. Die vor die nördliche Außenwand des Vorhabens der Beigeladenen hervortretende (im Lageplan zur Baugenehmigung im Übrigen nicht dargestellte) und bis auf 1,54 m Abstand an die Grenze des Grundstücks der Antragstellerin heranreichenden Bereiche der Eingangstreppe zum Erdgeschoss nebst des sich bis zur rückwärtigen Gebäudeseite erstreckenden Treppenpodestes und des "Eingangs" (Windfang) zum Sockelgeschoss halten den erforderlichen Grenzabstand nicht ein. Dies hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit Bezug nimmt, im Einzelnen zutreffend dargelegt. Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass sich die Antragstellerin auf den Abstandflächenverstoß auch berufen kann, obwohl ihr eigenes Wohngebäude den nach geltender Rechtslage erforderlichen Grenzabstand ebenfalls nicht einhält. Zwar kann es treuwidrig sein, wenn sich der Nachbar gegen die Baugenehmigung für ein Vorhaben wendet, das auf dem Nachbargrundstück unter Verstoß gegen die abstandflächenrechtlichen Vorschriften verwirklicht werden soll, obwohl ein Gebäude auf seinem eigenen Grundstück die Abstandflächen nicht einhält. Der Nachbar muss jedoch nicht hinnehmen, dass die Nachbarbebauung stärker beeinträchtigend an sein Grundstück herantritt als er selbst mit seiner Bebauung an das andere Grundstück herangetreten ist und sich nicht damit abfinden, dass die Beeinträchtigung durch das Bauwerk des anderen schwerwiegender auf die nachbarschaftliche Situation einwirkt als die eigene Unterschreitung des Grenzabstandes. Denn das nachbarliche Gleichgewicht kann im Rahmen der Wechselbezüglichkeit des aus § 6 BauO NRW folgenden Nachbarschutzes auch dann gestört sein, wenn die Verletzung nachbarschützender Abstandregelungen durch das Bauwerk des Nachbarn schwerer wiegt als die eigene - in diesem Zusammenhang hier einmal zugunsten des Beigeladenen unterstellte - rechtswidrige Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks durch eigenen baulichen Anlagen zuzuordnende Abstandflächen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 1990 - 7 B 3427/89 -; Beschluss vom 26. Oktober 2000 - 7 B 1509/00 -; Urteil vom 24. April 2001 - 10 A 1402/98 -, BauR 2002, 295. So ist die Situation hier. Für den Vergleich der Qualität der wechselseitigen Beeinträchtigungen kommt es auf die tatsächlich vorhandene bzw. geplante Bausubstanz an und nicht darauf, ob ein früher auf dem Grundstück des Bauherrn vorhandenes Gebäude den Abstandbereich noch stärker belastet hat. Auch ist ein Vergleich der Geschosszahlen der jeweiligen Gebäude nicht bedeutsam, da sich die erforderliche Abstandfläche nicht nach der Geschosszahl, sondern nach der Gebäudehöhe berechnet. Indiz für die Belastungsintensität ist allerdings die Größe der auf das Nachbargrundstück überlappenden Abstandflächen, die das Verwaltungsgericht für das Vorhaben der Beigeladenen mit 33,58 qm, für das Wohnhaus der Antragstellerin mit 27 qm ermittelt hat. Die Höhe des Wohnhauses der Antragstellerin wirkt sich über das aus der Größe der überlappenden Abstandflächen folgende Indiz hinaus nicht zusätzlich nachteilig aus, denn gerade aus der Gebäudehöhe ergibt sich die Tiefe der an sich erforderlichen Abstandfläche. Demgegenüber ist das von der Beigeladenen geplante Treppenpodest (nebst Windfang des Sockelgeschosses) seiner Qualität nach mit besonderen Belastungen des Nachbarbereichs verbunden, denn es ragt in den Grundstücksbereich hinein, der grundsätzlich von (nicht privilegierten) Anlagen frei gehalten werden soll (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW). Zudem liegt die Oberkante des Treppenpodestes mit 53 m ü. NN nur knapp unterhalt der Grenzmauer auf dem Grundstück der Antragstellerin (vgl. den "Querschnitt" zur Baugenehmigung). Diejenigen, die das Erdgeschoss des Hauses der Beigeladenen betreten oder verlassen wollen, bewegen sich dort wie auf einer Anhöhe in einem Bereich, wo mit optisch gewissermaßen auf der Grenzmauer laufenden Bewohnern des Nachbargrundstücks nicht gerechnet werden muss. Die Situation wird dadurch verschärft, dass sich die Podestsituation für diejenigen Benutzer fortsetzt, die über das Podest am Haus der Beigeladenen entlang in den rückwärtigen Gartenbereich gehen. Annähernd vergleichbare Beeinträchtigungen des Nachbarbereichs gehen vom Wohnhaus der Antragstellerin nicht aus. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.