12 A 4737/03

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Kläger trägen die Kosten des Zulassungsverfahrens, für das keine Gerichtskosten erhoben werden. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen dargelegt, weshalb ein rechtzeitiger Eingang eines Widerspruchs per Telefax gegen die angefochtenen Bescheide nicht nachgewiesen ist. Dem sind die Kläger im Zulassungsverfahren nicht substantiiert entgegen getreten. Der erforderliche Nachweis des tatsächlichen Zugangs des Widerspruchs ist durch das vorgelegte Faxjournal nicht geführt (vgl. hierzu allg. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 -, NJW 1995, 665). Im Übrigen könnte ohnehin nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass Gegenstand der Telefax-Sendung vom 21. Dezember 1998 tatsächlich das Widerspruchsschreiben war, das in Kopie als Anlage zum Schriftsatz vom 11. September 2000 bei dem Beklagten eingereicht worden ist. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. § 70 Abs. 2 i. V. m. § 60 VwGO) sind im Zulassungsverfahren nicht vorgetragen. Soweit die Kläger geltend machen, der Beklagte müsse bei eingetretener Bestandskraft im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensbetätigung die Bescheide der Höhe nach überprüfen, ruft auch dies keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung des Verwaltungsgerichts hervor. Es kann dahinstehen, ob ein grundsätzlich bestehender Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung eines Antrags auf teilweise Aufhebung der Bescheide vom 23. November 1998 zugunsten der Kläger im Sinne einer Reduzierung des Ermessens eine Bindung beinhaltet (vgl. zu der vergleichbaren Problematik der behördlichen Überprüfung eines bestandskräftigen Kostenersatzbescheides nach § 92 a BSHG, BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1999 - 5 C 27.98 -, FEVS 51, 215). Die Klärung dieser Frage muss jedenfalls einem gesonderten Antragsverfahren bei dem Beklagten und gegebenenfalls einer anschließenden Überprüfung durch das zuständige Gericht vorbehalten bleiben. Gegenstand der Entscheidung des Verwaltungsgerichts war lediglich der Erfolg der erhobenen Anfechtungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) in Bezug auf die Bescheide des Beklagten. Die Verpflichtung des Beklagten zur Aufhebung der Bescheide oder zur Neubescheidung eines Antrag auf Aufhebung der Bescheide hatte der Bevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2003 nicht beantragt. Dementsprechend handelte es sich bei der Erwägung des Verwaltungsgerichts am Ende der Entscheidungsgründe (Seite 7 des Urteilsabdrucks, letzter Satz des ersten Absatzes: "...bestand auch keine Rechtspflicht des Beklagten, Überlegungen hinsichtlich einer teilweisen Aufhebung der Bescheide nach den Vorschriften des SGB X anzustellen..."), nur um ein das Entscheidungsergebnis nicht tragendes "obiter dictum". Eine Zulassung der Berufung kommt ferner nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO in Betracht. Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs greift nicht durch. Das Urteil war wegen der Feststellung, die Bescheide seien nicht rechtzeitig mit dem Widerspruch angegriffen worden, keine Überraschungsentscheidung. Eines gerichtlichen Hinweises hierzu bereits vor der mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht; dass dieser Punkt Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung war, wird mit der Zulassungsschrift nicht bestritten. Es ist auch weder substantiiert aufgezeigt noch sonst ersichtlich, dass das Recht der Kläger, sich zu dem Sachverhalt zu äußern, verkürzt worden wäre. Nach der Erörterung der Sach- und Rechtslage stellte der Bevollmächtigte der Kläger ausweislich der Sitzungsniederschrift einen Sachantrag. Danach vermag der Senat nicht zu erkennen, dass keine Gelegenheit bestanden hätte, weiter vorzutragen, gegebenenfalls Beweismittel zu bezeichnen und Beweisanträge zu stellen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 VwGO. Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln rechtskräftig (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).