14 A 4479/01

Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 134.100,-- DM festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keine Gründe für eine Zulassung der Berufung im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO entsprechend § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. dargelegt oder solche lassen sich nicht feststellen. Die Berufung ist nicht wegen der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die aufgeworfene Frage, ob eine Erdrosselung schon vorliege, wenn ein durchschnittlicher Betreiber nicht mehr wirtschaftlich arbeiten könne oder eine Erdrosselungswirkung erst nachgewiesen sei, wenn die Spielhallenbetriebe im erheblichen Umfang oder sogar in ihrer Gesamtheit schließen müssten, rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung. Die Klägerin hat zunächst nicht dargelegt, dass dieser Frage überhaupt grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Bundesfinanzhof hat in dem von der Klägerin in diesem Zusammenhang angesprochenen Urteil vom 6. Dezember 2000 - II R 36/98 -, ZKF, 2001, 252, ausgeführt, die Spielgerätesteuer dürfe eindämmenden Charakter haben, sie dürfe jedoch zu keiner erdrosselnden Wirkung führen und sich als faktisches Verbot auswirken. Werde diese Grenze überschritten, so sei die gesetzliche Regelung verfassungswidrig, weil die Besteuerung es unmöglich machen würde, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen und deswegen ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl vorläge. Der Bundesfinanzhof hat hierzu zwei Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zitiert und zwar den Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 -, BVerfGE 31, 8 und den Beschluss vom 17. Juli 1974 - 1 BvR 51, 160, 285/69, 1 BvL 16, 18, 26/72 -, BVerfGE 38, 61. In der Entscheidung vom 1. April 1971 hat das Bundesverfassungsgericht (zur Spielautomatensteuer) auf Seite 17 unter anderem ausgeführt, nur wenn die Höhe der Steuer die Aufstellung von Geräten in aller Regel wirtschaftlich unmöglich mache, sei die Norm mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. In der weiteren vom Bundesfinanzhof angesprochenen Entscheidung vom 17. Juli 1974 zu einem wirtschaftslenkenden Steuergesetz ist auf Seite 85 ausgeführt, ein berufsregelndes Steuergesetz sei jedoch nur dann wegen Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl verfassungswidrig, wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage seien, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder - bei juristischen Personen - zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen. Das Verwaltungsgericht hat zunächst auf Rechtsprechung des beschließenden Gerichts verwiesen, in der eine erdrosselnde Wirkung der hier in Rede stehenden Steuersätze verneint wurde. In der angefochtenen Entscheidung hat es ferner in Bezug auf eine kalkulatorische Abwälzbarkeit der Steuer geprüft, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Aufstellung von Gewinnspielgeräten in C. in der Regel noch einen Gewinn abwirft. Eine Darlegung, welche Auffassungsunterschiede hinsichtlich der Voraussetzungen für die Annahme einer Erdrosselungswirkung zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesfinanzhof und auch dem Verwaltungsgericht vorliegen, fehlt. Die Frage, wie eine Erdrosselungswirkung im Einzelfall festzustellen ist, ist nicht grundsätzlich, sondern nur anhand der Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu beurteilen. So hat auch der Bundesfinanzhof in dem von der Klägerin angesprochenen Urteil vom 6. Dezember 2000 den Rechtsstreit an das Finanzgericht zurück verwiesen, damit dieses die Verfassungsmäßigkeit der Steuererhebung aufgrund möglicher weiterer Erkenntnisquellen prüfen kann. Das Verwaltungsgericht hat nicht feststellen können, dass die Vergnügungssteuer für die Klägerin erdrosselnde Wirkung entfaltet. Es hat hierzu ausgeführt, die von der Klägerin vorgelegte Einnahme- und Ausgabenaufstellung der Steuerberater X. und I. sei im Hinblick auf die behauptete erdrosselnde Wirkung ohne hinreichende Aussagekraft. Für die Jahre 1996 und 1997 weise sie im Übrigen ein positives Ergebnis aus. Für das Jahr 1998 werde zwar eine Negativbilanz errechnet, diese beziehe sich aber auf die beiden von der Klägerin in C. und I1. betriebenen Spielhallen insgesamt. Hinzu komme, dass von der festgestellten Summe der Ausgaben nur etwa 10 % auf die in C. und I1. gezahlte Vergnügungssteuer entfielen. Diesen Ausführungen ist die Klägerin in ihrer Zulassungsbegründung nicht entgegengetreten. Damit kann nicht festgestellt werden, dass Fragen einer Erdrosselungswirkung der Steuer entscheidungserheblich sind und in diesem Verfahren überhaupt grundsätzlich zu klären wären. Die weiter als grundsätzlich bezeichnete Frage, ob die bisherige nationale Rechtsprechung haltbar sei, dass bei der Beurteilung des Tatbestands der Erdrosselungswirkung auf einen fiktiven, durchschnittlichen Betrachter abzustellen sei, während nach Auffassung der Klägerin ein individueller Maßstab anzulegen sei, rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung. Zunächst kann ohne weiteres festgestellt werden, dass eine Steuer nicht deshalb erdrosselnde Wirkung hat, weil sie von einzelnen Betrieben nicht getragen werden kann. Es wäre mit dem Grundsatz der Steuergerechtigkeit unvereinbar, auf die wirtschaftliche Situation des einzelnen Unternehmens abzustellen. Wenn sich die Erhebung einer Steuer im Einzelfall für ein Unternehmen existenzbedrohend auswirken könnte, kommen allenfalls Billigkeitsmaßnahmen in Betracht. Darauf hat auch das Verwaltungsgericht hingewiesen. Zudem gilt auch bezüglich dieser Frage, dass ihre Beantwortung nicht entscheidungserheblich ist. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts kann nämlich nicht von einer erdrosselnden Wirkung der Vergnügungssteuer für den Betrieb der Klägerin ausgegangen werden. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht analog § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen einer Abweichung von dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 6. Dezember 2000 zuzulassen. Eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung von anderen als in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichten kann nicht im Wege der Analogie geltend gemacht werden. Eine solche Abweichung kann allerdings Anlass sein, eine Berufung oder Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Klägerin hat aber - wie ausgeführt - nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Im Übrigen ist eine Abweichung des Verwaltungsgerichts von der genannten Entscheidung des Bundesfinanzhofs nicht dargetan. Die Klägerin bezeichnet keinen Rechtssatz, den das Verwaltungsgericht aufgestellt hätte und der im Widerspruch zu einem Rechtssatz des Bundesfinanzhofs stünde. Schließlich ist die Berufung auch nicht wegen der vorgetragenen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die Klägerin hält für klärungsbedürftig, ob der angegriffene Vergnügungssteuerbescheid mit Artikel 33 der Mehrwertsteuerrichtlinie zu vereinbaren sei. Eine Darlegung, weshalb diese Frage besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten aufweisen sollte, fehlt allerdings. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1997 - 2 BvR 1599/89 u.a. -, NVwZ 1997, 573 und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 1997 - 8 B 51.97 -, Buchholz 401.68 Nr. 30 (die Zitierung der Nr. 130 erfolgte ersichtlich versehentlich) hingewiesen. Beide Gerichte haben festgestellt, dass die Vergnügungssteuer auf Spielapparate nicht gegen Artikel 33 der 6. Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer - 77/388 - verstößt. Allein dadurch, dass das Bundesverfassungsgericht, das Bundesverwaltungsgericht und auch hier das Verwaltungsgericht entgegen der Auffassung der Klägerin die Frage der Vereinbarkeit der Vergnügungssteuer mit der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie nicht zur Vorabentscheidung dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt haben, ist nicht dargetan oder erkennbar, dass der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gegeben sein könnte. Da dieser und auch andere Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO nicht dargelegt sind, besteht auch für den Senat kein Anlass (und keine Möglichkeit), die Berufung zuzulassen, um dann gegebenenfalls eine Vorabentscheidung einzuholen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 2 GKG a.F., wobei im Hinblick auf § 71 GKG und die insoweit weiter anzuwendende Anlage 2 zu § 11 GKG die Festsetzung in DM erfolgt ist.