15 A 4254/03

Das angegriffene Urteil wird geändert: Der Bescheid des Beklagten vom 6. Juni 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2001 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstückes E. Straße 7d (Gemarkung M. , Flur 3, Flurstück 4545). In der E. Straße ist ein Mischwasserkanal verlegt. Aus dem Hause führen drei Abwasserzuleitungen in den Vorgarten, die sich dort vereinigen und über einen Kontrollschacht in den städtischen Mischwasserkanal münden. Wegen der Einzelheiten der Entwässerungsverhältnisse wird auf die Niederschrift des Ortstermins vom 29. März 2006 Bezug genommen. Unter dem 23. Dezember 1998 beantragte die Klägerin die Genehmigung des Grundstücksanschlusses an den öffentlichen Kanal nach der Entwässerungssatzung. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 20. Januar 1999, dass im Rahmen der Prüfung des Genehmigungsantrages festgestellt worden sei, dass entgegen den Vorschriften der Entwässerungssatzung ein Kontrollschacht auf dem Grundstück nicht errichtet worden sei. Er, der Beklagte, fordere die Klägerin auf, den fehlenden Kontrollschacht zu errichten. Mit Verfügung vom 23. Februar 1999 genehmigte der Beklagte den Anschluss, versah sie jedoch mit der Nebenbestimmung: "An der Grundstücksgrenze ist ein Kontrollschacht anzulegen." Zwischen dem Architekten und dem Beklagten kam es sodann zu Verhandlungen über die Errichtung von Kontrollschächten im vorliegenden Fall und in ähnlich gelagerten Fällen desselben Baugebietes. Mit Schreiben vom 22. April 1999 hörte der Beklagte die Klägerin zu der Absicht an, die Herstellung eines Kontrollschachtes anzuordnen. Mit Schreiben vom 9. März 2000, dem keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, forderte er sie auf, den fehlenden Kontrollschacht auf dem Grundstück bis zum 7. Juni 2000 herzustellen. Die Architekten der Klägerin erklärten sich in ihrem Namen bereit, statt eines Kontrollschachts eine Ablösesumme zu bezahlen. Mit einem Schreiben vom 12. April 2001, dem eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, wies der Beklagte auf die Anhörung vom 22. April 1999 hin und führte sodann aus: "Damit ist das Anhörungsverfahren abgeschlossen. Ich fordere Sie daher hiermit auf, den fehlenden Kontrollschacht entsprechend § 12 Abs. 5 der Entwässerungssatzung der Stadt M. gemäß DIN 1986 auf Ihrem Grundstück im Regelfall unmittelbar hinter der Grundstücksgrenze bis zum 30.06.2001 anzuordnen. Bitte teilen Sie mir Beginn und Abschluss der Arbeiten mit, so dass eine Abnahme der Anlage seitens der Stadt erfolgen kann. Sollte diese Frist ohne schriftliche Begründung nicht von Ihnen eingehalten werden, werde ich eine Einrichtungsverfügung gegen Sie veranlassen." Die Klägerin erstellte einen Kontrollschacht, den der Beklagte abnahm, aber dabei Mängel beanstandete. Mit Verfügung vom 6. Juni 2001 an die Klägerin sowie an deren Architekten verfügte die Beklagte, dass der Durchmesser des Kontrollschachtes von 80 cm auf 1 m zu vergrößern sei, dass gerissene Schachtringe zu reparieren seien, dass die Sohle des Schachtes mit einem Gefälle zur Reinigungsöffnung zu betonieren sei und dass im Schacht Steigeisen anzubringen seien. Dies erfordere die DIN 1986, die nach § 12 Abs. 6 der Entwässerungssatzung verbindlich sei. Dagegen erhoben namens der Klägerin die Architekten Widerspruch und trugen vor: Die Schachtringe seien nicht gerissen. Ein Gefälle in der Sohle zur Reinigungsöffnung sei nicht vonnöten, da die Reinigungsöffnung ein geschlossenes System darstelle. Steigeisen seien nicht zwingend vorgeschrieben. Von der Vergrößerung des Durchmessers von 80 auf 100 cm bitte sie um Befreiung, da die Abweichung von der DIN 1986 tiefbauamtlich vertretbar sei und eine Änderung des Kontrollschachtes eine nicht gewollte Härte bedeuten würde. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Bescheid vom 30. Juli 2001 zurück. Gleichzeitig lehnte er die Bewilligung einer Ausnahme von der Pflicht, eine Kontrollschacht mit einem Durchmesser von 1 m zu errichten, ab, da bei der hier gegebenen Schachttiefe Begehbarkeit erforderlich sei, die ein Durchmesser von nur 0,8 m nicht gewährleiste. Mit der dagegen rechtzeitig erhobenen Klage wendet sich die Klägerin weiter gegen den Bescheid und hat ihr Widerspruchsvorbringen wie folgt ergänzt: Bei einem Ortstermin habe der Sachbearbeiter C. des Beklagten erklärt, dass bezüglich der gerissenen Schachtringe, des mangelnden Gefälles der Sohle und der fehlenden Steigeisen eine Nachbesserung nicht erforderlich sei. Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 6. Juni 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2001 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen: Bei der hier gegebenen Tiefe des Schachtes seien nach der DIN 1986 ein Durchmesser von einem Meter und Steigeisen erforderlich. Das Gefälle zur Reinigungsöffnung im Schacht sei erforderlich, weil Wasser ansonsten nicht ablaufen könne. Dies entspreche auch der Darstellung der Schachtsohle im Bild 15 der DIN 1986, Teil 1. Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus: Die Regelung der DIN 1986 zu den Durchmesserverhältnissen gehe zu weit, da die moderne Technik geringere Durchmesser erlaube. Im Übrigen weise der Kontrollschacht jetzt ungefähr den nutzbaren Durchmesser eines Kontrollschachtes mit Durchmesser von einem Meter auf, in dem den nutzbaren Raum verschmälernde Steigeisen vorhanden seien. Ein Kontrollschacht mit größerem Durchmesser dürfe auch deshalb nicht verlangt werden, weil damit der Eingriff in den Vorgarten unverhältnismäßig verstärkt werde. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er führt aus, dass der Schacht nicht den Anforderungen der DIN 1986 entspreche und insbesondere mit seinem zu geringen Durchmesser und seinen fehlenden Steigeisen nicht mehr begehbar sei. Der Senat hat eine Augenscheinseinnahme der Entwässerungsverhältnisse des Grundstücks durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom 29. März 2006 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage zu Unrecht abgewiesen, da sie begründet ist. Der angegriffene Verwaltungsakt ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Er kann sich nicht auf die Entwässerungssatzung der Stadt M. vom 17. Februar 1998 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 21. Juni 2001 (EWS) stützen. Diese Entwässerungssatzung und nicht die im Laufe des Berufungsverfahrens geänderte Fassung ist für den Rechtsstreit maßgeblich, da es bei der vorliegenden Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt, wie regelmäßig, Wolff, in: Sodan/Ziekow (Herausgeber), VwGO, 2. Aufl., § 113 Rn. 97 ff.; für eine Anschlussverfügung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2005 - 15 A 2513/05 -, S. 2 des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 21. Dezember 1993 - 22 A 1232/92 -, NWVBl. 1994, 174 (175), auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier der Widerspruchsentscheidung, ankommt, Nach § 12 Abs. 12 EWS darf die Stadt jederzeit fordern, dass auf den Grundstücken befindliche Entwässerungsanlagen in den Zustand gebracht werden, der den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie dieser Satzung entspricht. Es kann dahinstehen, ob die genannten Tatbestandsmerkmale überhaupt hinsichtlich der beanstandeten Mängel vorliegen, denn jedenfalls leidet die angefochtene Verfügung an einem Ermessensmangel. § 12 Abs. 12 EWS stellt das Einschreiten des Beklagten in sein Ermessen. Wenn er sich, wie er es hier getan hat, zu einem Einschreiten gegen einen vermeintlich den Erfordernissen nicht entsprechenden Kontrollschacht entschließt, muss er sein Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben (§ 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -; § 114 Satz 1 VwGO). Das setzt zur Vermeidung eines Ermessensfehlgebrauchs voraus, dass in die Ermessenserwägungen alle Gesichtspunkte eingestellt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind. Vgl. Ziekow, VwVfG, § 40 Rn. 41; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 40 Rn. 62; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 114 Rn. 162, 167. Daran fehlt es hier. Der Beklagte ist noch bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon ausgegangen, dass nach der Entwässerungssatzung zwingend für jedes Grundstück die Existenz eines Kontrollschachts vorgeschrieben sei. Das ist - wie im Folgenden gezeigt wird - ein Irrtum. Daher hat er überhaupt nicht in den Blick genommen, ob die Anordnung der - einer Neuherstellung gleichkommenden - Reparatur möglicherweise deshalb nicht zu fordern ist, weil ein Kontrollschacht zugunsten einer weitaus kostengünstigeren Revisionsöffnung innerhalb des Hauses entbehrlich ist. Dieser bei der gegebenen Rechtslage zur Erforderlichkeit eines Kontrollschachts sich aufdrängende Gesichtspunkt ist unberücksichtigt geblieben, so dass der angefochtene Verwaltungsakt an einem Ermessensfehlgebrauch leidet. Der Beklagte konnte diesen Gesichtspunkt nicht etwa deshalb unberücksichtigt lassen, weil die Errichtung eines Kontrollschachts bereits bestandskräftig verfügt war. Allerdings sind Schreiben des Beklagten vorhanden, die möglicherweise eine Verfügung zur Errichtung eines Kontrollschachts beinhalten, ohne dass rechtzeitig von der Klägerin Widerspruch eingelegt wurde (Schreiben vom 20. Januar 1999, Auflage zur Genehmigung vom 23. Februar 1999, Schreiben vom 9. März 2000). Jedoch hat der Beklagte bis zuletzt deutlich gemacht, dass er sich nicht auf diese Willensbekundungen als mögliche Verwaltungsakte berufen, sondern eine endgültige Entscheidung, ob ein Kontrollschacht erstellt werden muss, noch treffen wollte. Insbesondere ergibt sich dies aus dem Schreiben vom 12. April 2001. Dieses fordert zwar in der Form eines Verwaltungsaktes mit Rechtsbehelfsbelehrung von der Klägerin einen Kontrollschacht. Es ist aber schon unklar, was genau gefordert wird: Die Klägerin wird verpflichtet, einen Kontrollschacht "anzuordnen". Als Ort wird "im Regelfall" unmittelbar hinter der Grundstücksgrenze angegeben. Diese für die hoheitliche Anordnung eines Handelns ungewöhnliche Wortwahl weckt schon Zweifel, ob trotz der eindeutigen Verwaltungsaktsform doch nur ein (erneuter) Hinweis auf die vermeintlich aus den DIN-Vorschriften sich ergebende Pflicht zur Errichtung eines Kontrollschachts gemeint ist. Vollends jeglicher Regelungswirkung wird das Schreiben beraubt durch die Ankündigung im letzten Satz, wonach für den Fall, dass die Frist nicht eingehalten werde, der Beklagte "eine Einrichtungsverfügung gegen Sie veranlassen werde". Dies kann nur dahin verstanden werden, dass mit dem vorliegenden Schreiben doch keine abschließende verbindliche Regelung getroffen werden sollte, sondern das auf Erlass einer die Errichtung eines Kontrollschachts anordnenden Verfügung gerichtete Verwaltungsverfahren nach wie vor nicht beendet ist. Damit liegt letztlich kein solcher Verwaltungsakt vor. Aus der Satzung ergibt sich die Pflicht zur Errichtung eines Kontrollschachts ebenfalls nicht. Allerdings hat nach § 12 Abs. 3 EWS "der Grundstückseigentümer... den Kontrollschacht sowie notwendige Rückstausicherungen einzubauen, die jederzeit zugänglich sein müssen." Dies beinhaltet entgegen der Auffassung des Beklagten nicht die Regelung, dass alle Grundstücke einen Kontrollschacht aufweisen müssen. Das folgt aus der Verwendung des bestimmten Artikels "den" Kontrollschacht. Dies ergibt nur einen Sinn - in Abgrenzung zu einer Verwendung der Worte "hat einen Kontrollschacht einzubauen" -, wenn Regelungsgegenstand nicht die Anordnung des Einbaus allgemein eines Kontrollschachtes, sondern die Verteilung der Pflicht ist, einen nach anderen Vorschriften vorgeschriebenen, eben "den" Kontrollschacht zu errichten. Diese Auslegung wird gestützt durch den Umstand, dass die Regelung, würde sie die ausnahmslose Pflicht statuieren, bei jeder Grundstücksentwässerungsanlage einen Kontrollschacht anzulegen, rechtswidrig wäre. Ein Kontrollschacht ist weder Selbstzweck noch ein zum Betrieb einer Grundstücksentwässerungsanlage immer notwendiger Bestandteil. Er ist nichts anderes als eine Bodenöffnung, durch die der Zugriff auf eine unterirdisch verlegte Abwasserleitung ermöglicht wird. Sollte durch die Vorschrift ein Kontrollschacht auf dem Grundstück außerhalb des Hauses ausnahmslos gefordert werden, wäre dies bei einer Bebauung am Straßenrand schon technisch nicht möglich. Die Anlage eines technisch möglichen Kontrollschachts außerhalb des Hauses kann auch nicht immer unabhängig von der zwischen Haus und öffentlichem Kanal zu überwindenden Entfernung gefordert werden. Dies wäre rechtswidrig, wenn die für die Erstellung eines Schachts aufzuwendenden Kosten gegenüber den mit ihm von der Stadt berechtigt verfolgten Zielen im Einzelfall außer Verhältnis stehen. Ob innerhalb des Hauses ein Kontrollschacht angelegt werden kann, hängt von der Leitungsführung innerhalb des Hauses ab. Im vorliegenden Fall etwa wird die Abwasserleitung oberhalb des Kellerbodens in die Außenwand geführt, so dass ein Kontrollschacht innerhalb des Hauses technisch nicht möglich ist. Diese Erwägungen schließen es aus, die Satzung dahin zu verstehen, sie fordere ausnahmslos die Errichtung eines Kontrollschachts für alle Grundstücksentwässerungsanlagen. Dass mit § 12 Abs. 3 EWS nicht die Pflicht zum Einbau eines Kontrollschachtes geregelt werden sollte, zeigt auch die Regelung in § 12 Abs. 5 EWS, die für den "Kontrollschacht (Prüfschacht) gem. DIN 1986, Ziffer 6.6" die Lage auf dem Grundstück festlegt. Hier zeigt sich, was mit "dem" Kontrollschacht gemeint ist: Der vermeintlich nach DIN-Vorschriften immer erforderliche Kontrollschacht. Somit regelt die erstgenannte Vorschrift die Notwendigkeit eines Kontrollschachtes nicht, vielmehr liegt ihr allenfalls die - wie noch zu zeigen sein wird, irrige - Auffassung zugrunde, die grundsätzliche Notwendigkeit eines Kontrollschachtes ergebe sich aus DIN- Regelungen. Nach der Entwässerungssatzung sind die DIN-Vorschriften maßgeblich, weil § 12 Abs. 6 Satz 2 EWS anordnet, dass die Arbeiten unter Beachtung der einschlägigen DIN-Vorschriften ausgeführt werden müssen. Damit kann der Entwässerungssatzung entnommen werden, dass sie den Einbau eines Kontrollschachtes verlangt, wenn dies nach den DIN-Vorschriften erforderlich ist. Diese Einbeziehung außerrechtlicher Regelungen in die Satzungsnorm durch Verweisung ist unter dem Gesichtspunkt rechtsstaatlicher Publizität von Normen unwirksam. DIN-Vorschriften, deren Inhalt durch die Bezugnahme zum geltenden Satzungsrecht erhoben werden soll, werden weder nach dem für Satzungen geltenden Recht (vgl. § 4 der Bekanntmachungsverordnung) noch in sonst für amtliche Bekanntmachungen des Landes oder des Bundes vorgesehenen Amtsblättern veröffentlicht. Selbst wenn man mit der herrschenden Meinung annimmt, dass das in Bezug genommene private Regelwerk lediglich in einer Weise veröffentlicht sein muss, die hinsichtlich Zugänglichkeit und Verlässlichkeit der Veröffentlichung in amtlichen Publikationsorganen entspricht, vgl. zu der Publizitätsproblematik Lücke, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 3. Aufl., Art. 82 Rn. 9; Brenner, in: Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, 3. Bd. 4. Aufl., Art. 82 Rn. 32; Maurer, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung (Stand: Dezember 2005), Art. 82 Rn. 108, reicht die hier in Rede stehende Verweisung auf die DIN 1986 nicht aus. Das gilt schon für die Zugänglichkeit zu dem privaten Regelwerk, das der Vermarktung zu erheblichen Preisen durch einen Verlag unterliegt, dessen Verlagsprodukte nicht in gleicher Weise in öffentlichen Bibliotheken zugänglich sind, wie es für amtliche Publikationsorgane der Fall ist. Es fehlt aber auch daran, dass in der verweisenden Satzungsnorm weder eine Fundstelle noch eine Bezugsquelle genannt ist. Zumindest letzteres ist für nur über private Veröffentlichungen zugängliche Regelwerke erforderlich. Maurer, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung (Stand: Dezember 2005), Art. 82 Rn. 109. Angesichts des Fehlens einer Fundstelle kann es offen bleiben, welche Bedeutung die Veröffentlichung der DIN 1986, Teil 1, - wenngleich nur in der Ausgabe September 1978, nicht in der späteren Ausgabe Juni 1988 - als seinerzeitige allgemein anerkannte Regel der Technik nach § 3 Abs. 3 Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen im Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1979, Seite 2133, hat. Unabhängig davon, dass die DIN 1986 durch die Verweisung in § 12 Abs. 5 EWS somit nicht zum Inhalt der satzungsrechtlichen Anforderungen geworden ist, ist auch die Frage, ob durch die DIN 1986 hier der Einbau eines Kontrollschachtes vorgeschrieben ist, zu verneinen. Die DIN 1986 schreibt vor, dass in Grund- und Sammelleitungen mindestens alle 20 m eine Reinigungsöffnung vorzusehen ist und dass sie regelmäßig nahe der Grundstücksgrenze, jedoch in der Regel nicht weiter als 15 m vom öffentlichen Abwasserkanal entfernt anzuordnen ist (Abschnitte 6.5.4 und 6.5.5 der DIN 1986, Teil 1, Ausgabe Juni 1988). Der ganze Abschnitt 6.5 der DIN 1986, Teil 1, betrifft nicht die Anlage von Kontrollschächten, sondern von Reinigungsöffnungen. Eine solche ist hier vorhanden. Ob sie den technischen Anforderungen genügt, ist unerheblich, da jedenfalls, wie die Augenscheinseinnahme ergeben hat, eine womöglich technisch erforderliche Reinigungsöffnung innerhalb des Hauses angebracht werden kann. Auch aus der Vorschrift des Abschnittes 6.5.7 der DIN 1986, Teil 1, wonach Reinigungsöffnungen so eingebaut werden müssen, dass sie ständig zugänglich bleiben können, ist für die Frage, ob eine Reinigungsöffnung außerhalb des Hauses anzubringen ist, nichts zu gewinnen. Dies bedeutet lediglich, dass die Reinigungsöffnung, sei sie innerhalb, sei sie außerhalb des Hauses, nicht zugestellt oder zugebaut werden darf. Gerade letzteres hat der Abschnitt 6.5.7 im Blick, wenn er regelt, dass gegebenenfalls ein Schacht anzuordnen ist. Dies betrifft Fälle, wo die Revisionsöffnung unterirdisch, etwa auch unterhalb des Bodens eines Hauses, verlegt ist. Vgl. auch die Kommentierung der Vorschrift bei Heinrichs/Rickmann/Sondergeld/Störlein, Gebäude- und Grundstücksentwässerung, Kommentar zu DIN 1986, 1. Aufl., S. 123, die den Abschnitt dahingehend kommentieren, dass die Reinigungsöffnungen nicht durch Möbel, Fußbodenbeläge, Maschinen, Werkbänke usw. verstellt werden dürften. Ein Schacht stellt lediglich einen Zugang zu einer unterirdisch verlegten Reinigungsöffnung dar. Wie ein solcher Schacht auszusehen hat, regelt Abschnitt 6.6 der DIN 1986, Teil 1, ohne jedoch den von dem Beklagten angenommenen Inhalt aufzuweisen, dass jedes Grundstück über eine mittels eines Schachtes erreichbare unterirdische Reinigungsöffnung außerhalb des Hauses verfügen müsse. Die Entwässerungssatzung sieht somit den geforderten Kontrollschacht nicht vor. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, das die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.