6 A 1084/05

Das angefochtene Urteil wird geändert. Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Köln vom 16. Juli 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die 1961 geborene Klägerin erwarb im 16. Juni 1981 die Allgemeine Hochschulreife und nahm zum Wintersemester 1981/82 das Lehramtsstudium an der Universität zu L. auf, das sie am 23. Juni 1988 mit der Ersten Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe II und für die Sekundarstufe I in den Fächern Deutsch und Französisch abschloss. Von Oktober 1988 bis Mai 1989 war sie als Fremdsprachenkorrespondentin in Frankreich tätig und führte Kurse "Deutsch für Ausländer" am H. -Institut in D. durch. Im Anschluss daran war sie bis Dezember 1989 als Verwaltungsangestellte beim Bundesamt für Zivildienst beschäftigt. Am 15. Dezember 1989 nahm sie ihren Vorbereitungsdienst auf. 1990 wurde ihr Sohn N. geboren. Die Mutterschutzfrist begann am 31. März 1990; für die Zeit bis zum 8. März 1991 war die Klägerin gem. § 2 ErzUV beurlaubt. Danach nahm sie ihren Dienst zunächst wieder auf. Am 1992 bekam sie ihren Sohn N1. . Die Mutterschutzfrist begann am 26. November 1991. Eine erneute Beurlaubung gem. § 2 ErzUV erfolgte zunächst für die Zeit bis zum 9. Januar 1995. Nachdem am 21. Juni 1993 ihre Tochter Anne geboren worden war, wurde der Erziehungsurlaub bis zum 20. Juni 1996 verlängert. Den im Anschluss daran fortgesetzten Vorbereitungsdienst schloss die Klägerin am 3. Juni 1997 mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und für das Lehramt für die Sekundarstufe I, ebenfalls in den Fächern Deutsch und Französisch, ab. Unter dem 11. Januar 1998 bewarb sich die Klägerin um Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes und wurde in die Interessentendatei aufgenommen. Vom 7. Januar 1998 bis zum 4. Juli 2001 war die Klägerin zunächst mit acht, später mit elf bis 14 Wochenstunden als Lehrkraft beim K. -N2. -T. -Institut in L. beschäftigt. Ab Mai 2001 befristet bis zum 17. Juli 2002 wurde sie als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt und an einer Realschule eingesetzt. Mit Wirkung vom 2. September 2002 erfolgte aufgrund ihrer Bewerbung auf eine schulscharfe Ausschreibung ihre Einstellung auf unbestimmte Zeit als Lehrerin im Angestelltenverhältnis mit voller Pflichtstundenzahl an der Städtischen Realschule in M. . Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2002 hatte sie unter Berufung auf die wegen der Kindererziehungszeiten erheblich verzögerte Referendarausbildung ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt. Mit Bescheid vom 16. Juli 2002, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, lehnte die Bezirksregierung L. den Antrag unter Hinweis auf die laufbahnrechtliche Höchstaltergrenze ab. Die grundsätzlich mögliche Überschreitung der Altersgrenze bei Vorliegen von Kinderbetreuungszeiten sei im Fall der Klägerin verwirkt, da sie nach der Zweiten Staatsprüfung eine Tätigkeit am K. -N2. -T. -Institut und als Vertretungslehrkraft an der Realschule am Stadtpark aufgenommen habe. Damit habe sie eine Einstellung im Einstellungsverfahren 1997 ausgeschlossen. Am 14. September 2002 legte die Klägerin Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, im Einstellungsverfahren 1997 habe sie sich nicht mehr bewerben können, da sie den Nachweis über die Zweite Staatsprüfung erst im Juni 1997 habe erbringen können, die Nachreichfrist aber bereits am 21. März 1997 abgelaufen sei. Im Übrigen sei sie schon seit Januar 1998 in die Interessentendatei aufgenommen gewesen, habe jedoch mit ihrer Fächerkombination kein Angebot für die Sekundarstufe II erhalten. Erst nachdem sie sich entgegen ihrer Ausbildung zu einem Wechsel in den Bereich der Sekundarstufe I entschlossen habe, sei es ihr gelungen, eine Stelle zu erhalten. Die Bezirksregierung L. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 25. Oktober 2002 zurück. Aufgrund der tatsächlichen Verzögerungen durch Kinderbetreuungszeiten von insgesamt fünf Jahren, acht Monaten und 24 Tage hätte die Klägerin maximal bis zum 22. Dezember 2001 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden können. Ihre Einstellung sei jedoch erst zum 2. September 2002 und damit nochmals mehr als acht Monate später erfolgt. Die Klägerin hat am 12. November 2002 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, bei zutreffender Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten sei der 22. Juni 2002 maßgeblich, so dass eine Überschreitung von weniger als drei Monaten vorliege. Zudem sei der maßgebliche Antrag bereits Anfang des Jahres 2002 gestellt worden und die Einstellung innerhalb eines Jahres erfolgt, so dass ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis bestehe. Im Übrigen sei die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung NRW nicht mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die Altersgrenze verstoße ferner gegen das in Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 enthaltene Diskriminierungsverbot wegen Alters. Die Ungleichbehandlung sei nicht im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) Richtlinie 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt. Das folge bereits daraus, dass in den benachbarten Bundesländern die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Hinblick auf die Altersgrenze abweichend geregelt sei. Die Klägerin hat beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 16. Juli 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 2. März 2005 abgewiesen. Die Höchstaltersgrenze sei mit höherrangigem deutschem Recht und auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Aus § 52 Abs. 1 LVO NRW folge keine Diskriminierung, weil die darin bestimmte Altersgrenze für alle Laufbahnbewerber gleichermaßen gelte. Ferner bringe die Altersgrenze die Dienstzeit und den Anspruch auf Versorgung im Ruhestand in ein angemessenes Verhältnis und gewährleiste eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen. Auf nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW beachtliche Kinderbetreuungszeiten könne sich die Klägerin nicht berufen. Die tatsächliche Kinderbetreuungszeit von fünf Jahren, acht Monaten und 24 Tagen schiebe die Altergrenze lediglich auf den 22. Juni 2002 hinaus, die Einstellung sei jedoch erst mit Wirkung vom 2. September 2002 erfolgt. Die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW könne nicht zusätzlich zur Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW Anwendung finden. Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10. März 2005 zugestellte Urteil hat dieser am 17. März 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 25. Juli 2006, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 4. August 2006, hat der Senat die Berufung zugelassen. Mit ihrer am 14. August 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft die Klägerin ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Die Klägerin beantragt schriftsätzlich, das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 16. Juli 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich, die Berufung zurückzuweisen. Es hält die Höchstaltersgrenze für richtlinienkonform. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz liege ebenfalls nicht vor. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakte Heft 1) Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen Erfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist. Die Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem Grunde ausscheiden. Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die Klage begründet. Die Klägerin hat Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 16. Juli 2002 und deren Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2002 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Gemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW). Im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung vom 2. September 2002 hatte die am 29. September 1961 geborene Klägerin zwar die allgemeine Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Gleichwohl war sie für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Denn ihre Einstellung in den Schuldienst hatte sich wegen der Geburt und der Betreuung ihrer drei Kinder verzögert, sodass sie die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW um bis zu sechs Jahre überschreiten durfte. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die Klägerin tatsächlich ihre Kinder betreut hat, nicht an. Maßgeblich für die individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nämlich nicht der Umfang der Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der Einstellung. Bestand für den Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer Kinder vor der Vollendung des 35. Lebensjahres keine Möglichkeit, in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt zu werden, so darf er die Höchstaltersgrenze im Umfang seiner individuellen Verzögerung der Einstellung um bis zu drei beziehungsweise um bis zu sechs Jahre überschreiten. Maßgeblich ist demnach, ob der Bewerber - hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der Kinderbetreuung hinnehmen müssen - seine Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahrs abgeschlossen und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass der Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung - einschließlich des Zweiten Staatsexamens - bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist hingegen nicht zwingend erforderlich. Die Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahrs drei Kinder geboren und tatsächlich betreut und damit unstreitig Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und Berufsaufnahme zu Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Den 24monatigen Vorbereitungsdienst hatte sie zunächst zum 15. Dezember 1989 aufgenommen. Eine erste Verzögerung ergab sich aufgrund der Geburt ihres ersten Sohnes am 9. Mai 1990 und der anschließenden Betreuung, für die sie bis zum 8. März 1991 gem. § 2 ErzUV beurlaubt war. Nach der vorübergehenden Fortsetzung des Vorbereitungsdienstes traten wegen der Geburten ihrer zwei weiteren Kinder am 10. Januar 1992 und am 21. Juni 1993 sowie einer erneuten Beurlaubung gem. § 2 ErzUV bis zum 20. Juni 1996 weitere Verzögerungen ein. Das Ende des um die Zeiten des Mutterschutzes und des Erziehungsurlaubs verlängerten Vorbereitungsdienstes wurde auf den 16. Juni 1997 festgesetzt. Ausgehend davon kommt es darauf an, ob die Klägerin bei regulärem Verlauf des Vorbereitungsdienstes, das heißt ohne die insgesamt fünf Jahre und sechs Monate währenden Verzögerungszeiten, im Anschluss an einen hypothetisch - also ohne Geburt und Betreuung der Kinder - vor Beginn des Schuljahres 1992/93 beendeten Vorbereitungsdienst oder zu einem anderen während der Kinderbetreuung liegenden Zeitpunkt bis zur Vollendung des 35. Lebensjahrs (28. September 1996) eingestellt worden wäre. Ob die mehrfache Verlängerung des Vorbereitungsdienstes aufgrund der Geburten und der Betreuung ihrer Kinder für die unterbliebene Einstellung der Klägerin in den öffentlichen Schuldienst zum Schuljahr 1992/93 oder zu einem späteren Zeitpunkt ursächlich waren, lässt sich nicht mehr feststellen. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass die Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hat mitgeteilt, dass in den jeweils zum Schuljahresanfang im August durchgeführten Lehrereinstellungen im Listenverfahren in den Jahren 1992 bis 1996 für die Fächerkombination der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe. Ob die Klägerin, hätte sie sich beworben, nach den damaligen Einstellungskriterien zum Zuge gekommen wäre, könne jedoch nicht mehr nachvollzogen werden, da die entsprechenden Einstellungslisten und Bewerbungsunterlagen erlassgemäß vernichtet worden seien. Diese Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu deren Gunsten aus. Hat der Dienstherr die Unterlagen über seine früheren Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32. Dass die Klägerin inzwischen beinahe 46 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um mehr als sechs Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege einer solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 2. September 2002 - damals war sie noch keine 41 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.