6 B 624/10

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde der Beigeladenen in einem Konkurrentenstreitverfahren gegen die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts auf vorläufige Freihaltung der Stelle. Zur Berücksichtigung des Hauptmerkmals "Mitarbeiterführung". Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Beigeladenen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat es dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium E. zum 1. März 2010 zugewiesenen beiden Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, solange keine erneute Auswahlentscheidung und damit eine Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes und auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die angegriffene Auswahlentscheidung sei materiell fehlerhaft, weil die Begründung des Antragsgegners, der Antragsteller scheide aus dem Stellenbesetzungsverfahren aus, weil er - anders als die Beigeladenen - keinen Dienstposten innehabe, der nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet sei, durchgreifenden Bedenken begegne. Zwar sei die vom Antragsteller derzeit besetzte Stelle nicht der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet; auch habe sich der Antragsteller in den letzten Jahren nicht erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben, die nach der Ausschreibung eindeutig der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet gewesen seien. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers entspreche aber deshalb nicht dem Grundsatz der Bestenauslese, weil sie den aktuellen Leistungsvergleich zwischen ihm und den Beigeladenen nicht beachte. Der Antragsteller sei bei einem Leistungsvergleich vor den Beigeladenen einzustufen, weil er in der zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellten Vorbeurteilung im Gesamturteil mit 4 Punkten beurteilt worden sei, die Beigeladenen aber lediglich mit 3 Punkten. Die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl stehe nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden sei, wobei die Auswahlentscheidung hinreichend aktuell sein müsse. Die hinreichende Aktualität und Aussagekraft eines Leistungsvergleichs sei nicht mehr gegeben, wenn diejenigen Beamten, die für eine nachfolgende Beförderung in Betracht kämen, zwischenzeitlich erneut dienstlich regelbeurteilt worden seien. Soweit die in Nr. 5 des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 niedergelegte Übergangsregelung, wonach Beamte, denen bereits vor Bekanntgabe des Erlasses Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO übertragen worden seien, auch ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe befördert werden könnten, eine abweichende Handhabung ermögliche, sei sie mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Grundsatz der Bestenauslese nicht vereinbar. Die mit der Beschwerde dagegen vorgebrachten Einwände der Beigeladenen zu 1. und 2. greifen nicht durch. Mit der Beschwerde wird zunächst vergeblich geltend gemacht, dem angegriffenen Beschluss könne nicht dahin gefolgt werden, dass der Antragsteller einen Leistungsvorsprung aufweise, weil er in der Vorbeurteilung besser beurteilt sei als die Beigeladenen. Vielmehr seien sämtliche Vorbeurteilungen zu berücksichtigen; dabei ergebe sich, dass sowohl der Beigeladene zu 1. als auch der Beigeladene zu 2. in der Vorbeurteilung aus dem Jahre 2002 "wesentlich besser" als der Antragsteller abgeschnitten hätten. Dieses Vorbringen bleibt allerdings ohne jede nähere Darlegung, § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, und ist deshalb schon im Tatsächlichen nicht nachvollziehbar. Im Übrigen wird die dem Dienstherr insoweit zustehende Einschätzungsprärogative in beanstandungsfreier Weise ausgefüllt, wenn der Antragsgegner - wie es durch die von ihm vorgenommene Platzierung der Bewerber auf der Beförderungsrangliste zum Ausdruck kommt - einen sich aus den aktuelleren Vorbeurteilungen aus dem Jahre 2005 ergebenden Leistungsvorsprung des Antragstellers stärker gewichtet als einen sich aus den Vorbeurteilungen aus dem Jahre 2002 etwa ergebenden Leistungsvorsprung der Beigeladenen. Ein Fehler der Auswahlentscheidung ist ferner nicht mit dem Hinweis darauf dargetan, der Antragsgegner habe nicht im Sinne eines Leistungsvorsprungs des Beigeladenen zu 2. berücksichtigt, dass dieser im Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" beurteilt worden ist (ebenso im Übrigen der Beigeladene zu 1., was aber nicht vorgetragen ist), während die Beurteilung des Antragstellers keine Aussage zur Mitarbeiterführung enthält. Dem Dienstherrn kommt bei der inhaltlichen Ausschöpfung von Beurteilungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Es ist davon ausgehend nicht zu beanstanden, wenn - wie den Hinweisen zur Beförderungsrangliste zu entnehmen ist - der Antragsgegner aufgrund der diesbezüglichen Inhomogenität der Vergleichsgruppe darauf verzichtet hat, das Hauptmerkmal der Mitarbeiterführung zur Differenzierung heranzuziehen. Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2004 - 6 B 1586/04 -, vom 16. September 2004 - 6 B 1913/04 -, vom 7. Januar 2005 - 6 B 2441/04 -, vom 29. März 2005 - 6 B 216/05 - und vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, alle juris, sowie vom 18. August 2008 - 6 A 395/06 -, DVBl 2009, 61. Zwar ist es denkbar, dass bei dem in Rede stehenden Beförderungsamt dem Kriterium der Mitarbeiterführung eine solche Bedeutung zukommt, dass es sich dem Dienstherrn hätte aufdrängen müssen, die Bewertung dieses Hauptmerkmals bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Dass dies hier der Fall ist, legt die Beschwerde jedoch nicht hinreichend dar. Im Weiteren wird mit der Beschwerde eingehend hervorgehoben, dass der Antragsteller eine "entsprechende Funktion" (gemeint: eine der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnete Funktion) nicht innehabe und "offensichtlich sich nicht auf jede zur Verfügung stehende Funktion beworben" und damit nicht hinreichend um eine solche bemüht habe. Deshalb erfülle er schon die Grundvoraussetzungen des Erlasses nicht. Damit wird allerdings die Argumentation des Verwaltungsgerichts verfehlt; aufgrund welcher Zusammenhänge das Vorbringen relevant sein soll, ist nicht erkennbar. Wie auch das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, ist zwar nach Nr. 5 des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 45.2-26.04.09 / 43.2-58.25.20 - unter anderem erforderlich, dass die Beamtin oder der Beamte eine der Wertigkeit A 12 oder A 13 zugeordnete Funktion (weiter) innehat (vgl. dort letzter Spiegelstrich), was auf den Antragsteller nicht zutrifft. Das Gericht hat jedoch angenommen und näher begründet, die Auswahlentscheidung sei gerade nicht nach der genannten Erlassregelung, sondern aufgrund eines aktuellen Leistungsvergleichs zu treffen. Dabei hat es sich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, sowie vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - , Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, gestützt, wonach das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens grundsätzlich kein gegenüber dem Leistungsstand vorrangiges Kriterium ist und die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht, wenn der Beförderungsdienstposten aufgrund einer hinreichend aktuellen Auswahlentscheidung in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Die hinreichende Aktualität und Aussagekraft des Leistungsvergleichs hat das Verwaltungsgericht verneint. Mit alldem setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten es ausgehend vom danach nicht angegriffenen Ansatz des Verwaltungsgerichts von Bedeutung sein soll, dass der Antragsteller keine Funktionsstelle innehat, die der Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnet ist, bzw. sich darum nicht beworben hat, macht die Beschwerde nicht ersichtlich. Es ergibt sich auch nicht aus dem Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. März 2010 - 1 L 62/10 -. Nur angemerkt sei, dass die Behauptung, der Antragsteller habe sich um eine der Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnete Funktionsstelle nicht einmal beworben, zudem sachlich nicht zutrifft; vielmehr hat sich der Antragsteller im Jahre 2007 auf eine der für "MK-Leiter" ausgeschriebenen Funktionsstellen beworben, die jedoch anderweitig vergeben wurde. Auch das Vorbringen, die "Funktionen" seien im Streitfall anders als im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall "nach Bewerbung und Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besetzt" worden, vermag die Feststellungen des Verwaltungsgerichts schon deshalb nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen, weil auch jenes von nichts anderem ausgegangen ist, aber die entsprechenden Auswahlentscheidungen für nicht hinreichend aktuell gehalten hat. Dazu verhält sich die Beschwerde nicht. Soweit schließlich mit der Beschwerde vorgetragen wird, folgte man dem Verwaltungsgericht, könnten Dienstposten auf Dauer nicht mehr planbar besetzt werden, macht sie - von der Frage der Tragfähigkeit des Ansatzes abgesehen - ebenfalls nicht erkennbar, warum das der Fall sein sollte. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.