13 C 268/10

Leitsatz: Erfolgloser Antrag nach § 123 VwGO auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität ohne vorherigen Antrag auf Zulassung zum Studium innerhalb der Kapazität. Die Beschwerde der Antragstellerin ¬gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 1. September 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die An-tragstellerin. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfah¬ren auf 5.000,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Antragstellerin begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Zulassung im Studiengang Psychologie zum Wintersemerster 2010/11 außerhalb der festgesetzten Kapazität. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO wegen fehlender erfolgloser Bewerbung der Antragstellerin um einen innerkapazitären Studienplatz abgelehnt hat, hat keinen Erfolg. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht entsprechend dem in der Beschwerde geltend gemachten Hauptantrag kommt nicht in Betracht, weil dieses eine tragfähige Entscheidung getroffen hat und die Sache zweitinstanzlich entscheidungsreif ist. Der auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses und Zulassung im Studiengang Psychologie gerichtete Hilfsantrag der Antragstellerin hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung der Senat be-schränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt auch insoweit keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Dabei kann, weil dies für das Entscheidungsergebnis nicht relevant ist, dahinstehen, ob – wie der Antragsgegner meint – wegen der fehlenden Bewerbung der Antragstellerin um einen Studienplatz innerhalb der Kapazität für das Antragsbegehren das Rechtsschutzbedürfnis fehlt oder ob es wozu der Senat neigt an dem für einen erfolgreichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund mangelt. Vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 23. April 2008 - 3 Nc 216/07 -, juris; vgl. auch VG Münster, Beschluss vom 12. März 2009 – 9 L 45/09 -, juris; ähnlich auch OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2010 - 13 C 122/10 -, NVwZ-RR 2010, 438, juris. Die Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist zur Abwendung wesentlicher Nachteile gedacht und geboten, wenn anderenfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Das beinhaltet in Fällen der vorliegenden Art, dass der Betroffene seinerseits die ihm möglichen und zumutbaren Verfahrensschritte unternommen hat, um einen Studienplatz in dem gewünschten Fach zu erhalten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in Verfahren des § 123 VwGO (auch) an das Vorliegen des Anordnungsgrundes um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je mehr mit der begehrten Anordnung die Hauptsache vorweg genommen würde. Das ist gerade auch hier bei dem allein geltend gemachten Begehren auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität der Fall. Wegen der nur begrenzt zur Verfügung stehenden universitären Ausbildungskapazitäten ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG (lediglich) ein Recht auf Teilhabe an vorhandenen Ausbildungsmöglichkeiten und der damit verbundenen Lebenschance. Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsgrundsatz gewährleisten ein nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes einschränkbares Recht des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllenden ("hochschulreifen") Staatsbürgers auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Dieses Teilhaberecht steht allerdings unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann. Vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 u. a. , BVerfGE 33, 303, 333 ff. = NJW 1972, 1561, und vom 8. Februar 1977 1 BvF 1/76 -, BVerfGE 43, 291, 313 f. = NJW 1977, 569. Vor diesem Hintergrund ist von maßgeblicher Bedeutung, dass bei der nur begrenzt zur Verfügung stehenden Kapazität an Studienplätzen, die der Zuteilung eines Wunsch-Studienplatzes an jeden Bewerber entgegensteht, die Plätze nur mit Hilfe bestimmter Verfahren verteilt werden können und dazu bestimmte Verfahrensregelungen und -abläufe erforderlich sind. Dazu gehört, dass die zur Verfügung stehenden Studienplätze, insbesondere die, für die bundesweit oder örtlich Zulassungsbeschränkungen bestehen, in erster Linie und vorrangig im Vergabe- und Zulassungsverfahren durch die (frühere) Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) und jetzige Stiftung für Hochschulzulassung (Stiftung) erfolgen soll. Nach dem derzeit geltenden Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (vgl. GV. NRW. 2008, 710, 714), der Anfang Mai 2010 in Kraft getreten ist (vgl. GV. NRW. 2010, 280) ist es Aufgabe der Stiftung (Art. 2 Staatsvertrag), für die darin einbezogenen Studiengänge das zentrale Vergabeverfahren unter Berücksichtigung festgesetzter Zulassungszahlen durchzuführen (Abschnitt 3 Staatsvertrag) und die Hochschulen bei der Durchführung eigener Zulassungsverfahren zu unterstützen. Die darin zum Ausdruck kommende Verteilung der Studienplätze vorrangig durch die frühere ZVS, deren Rechtsnachfolgerin die Stiftung ist, entsprach und entspricht bekanntermaßen dem politischen Willen der Entscheidungsträger im Wissenschaftsbereich und hat(te) - wenn auch nicht expressis verbis - seinen Ausdruck sowohl in den früheren Staatsverträgen der Bundesländer über die Vergabe von Studienplätzen und in dem o. a. Staatsvertrag über die Einrichtung der Stiftung als auch in den jeweiligen Ratifizierungs- und Hochschulzulassungsgesetzen ( vgl. §§ 2,3 des Hochschulzugangsgesetzes 2008 NRW - GV. NRW. 2008, 712 -) gefunden. Dieser normierten Verteilungssystematik liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Studienplatzvergabe in der Regel und vorrangig im Rahmen der festgesetzten Kapazität erfolgen soll und dass Zulassungsanträgen außerhalb der Kapazität demgegenüber eine nachrangige Bedeutung zukommt. Mit der Festsetzung von Zulassungszahlen wird nämlich im Allgemeinen die Erwartung verbunden, dass dadurch die Ausbildungskapazität im jeweiligen Studiengang zutreffend erfasst und abgebildet wird. Angesichts dieser Vergabesystematik bei Studienplätzen mit begrenzter Kapazität rechtfertigt sich dementsprechend im Rahmen dessen, was der Einzelne auf Grund des Teilhaberechts aus Art. 12 Abs. 1 GG mit Akzeptanz der Gesellschaft vernünftigerweise beanspruchen kann, die Annahme, dass jeder Bewerber um einen Studienplatz bei einem kapazitätsbegrenzten Studiengang gehalten ist und ihm dies auch zugemutet werden muss, den gewünschten Studienplatz zunächst im Rahmen der innerkapazitären Zulassung im vorrangig vorgesehenen Vergabeverfahren durch die (jetzige) Stiftung zu erlangen und sich zunächst in jenem Verfahren um einen entsprechenden Studienplatz zu bewerben, bevor er einen außerkapazitären Zulassungsanspruch geltend macht. Vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 23. April 2008 - 3 Nc 216/07 -, a. a. O.; vgl. auch VG Münster, Beschluss vom 12. März 2009 - 9 L 45/09 -, a. a. O. Dies muss auch gelten unabhängig davon, dass ein Rangverhältnis zwischen innerkapazitären und außerkapazitären Zulassungsansprüchen und die Notwendigkeit eines zunächst zu stellenden Zulassungsantrags innerhalb der Kapazität nicht ausdrücklich normiert sind. Ob dies, wie durch das OVG Hamburg erfolgt, als Obliegenheit bezeichnet oder insoweit eine ausdrückliche Verpflichtung angenommen wird, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist unter Berücksichtigung aller bei der Vergabe von kapazitätsbegrenzten Studienplätzen relevanten Interessen des jeweiligen Studienbewerbers, der Mitbewerber, der bereits immatrikulierten Studierenden und der betreffenden Hochschule der Sache nach die Annahme gerechtfertigt, dass demjenigen, der den Erhalt eines Studienplatzes im Vergabeverfahren der Stiftung nicht versucht hat, keine Berechtigung für das Begehren auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der Kapazität und für ein entsprechendes einstweiliges Rechtsschutzbegehren zuerkannt werden kann. Eine Regelungsanordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Abwendung schwerer und unzumutbarer Nachteile, die in Relation zu und in Abhängigkeit von den eigenen zumutbaren Bemühungen des um einstweiligen Rechtsschutz Nachsuchenden zu beurteilen sind, ist in einem solchen Fall nicht gerechtfertigt und erst recht nicht geboten. Soweit andere Gerichte dies anders beurteilen und vor der Geltendmachung eines Anspruchs auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität eine vorherige Antragstellung bei der ZVS/Stiftung nicht für erforderlich halten, schließt sich der Senat dem nicht an. Der von der Antragstellerin erwählte Studiengang Psychologie gehört zwar nach Art. 1 Nr. 7 der Dritten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 6. April 2010 (GV. NRW. S. 236) seit dem Wintersemester 2010/11, zu dem die Antragstellerin zugelassen werden will, nicht mehr zu den in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengängen. Die obigen Erwägungen zum Gebot einer vorherigen Antragstellung im Verfahren der ZVS/Stiftung vor einem Antrag auf außerkapazitäre Studienzulassung gelten aber auch in Bezug auf das Zulassungsverfahren der Hochschulen, in dem 60 % der Studienplätze vergeben werden, und auch speziell für den gewünschten Studienplatz im Studiengang Psychologie an der Universität Düsseldorf. Ein entsprechendes Indiz für eine vorrangige Bedeutung des innerkapazitären Anspruchs kann beispielsweise aus § 23 Abs. 5 der derzeit geltenden Vergabeverordnung NRW vom 15. Mai 2008 (GV. NRW. S. 286) hergeleitet werden. Da diese Bestimmung im Zweiten Teil Abschnitt I ("Bestimmungen für Vergabeverfahren im Land Nordrhein-Westfalen, Zulassungsverfahren der Hochschulen") der Vergabeverordnung steht und eine Studienplatzvergabe im zentralen Verfahren bei der Antragstellerin nicht ansteht, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Norm auch in jenem Verfahren zur Anwendung kommen kann. Nach der Bestimmung müssen Zulassungsanträge für Studienplätze außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen für das Sommersemester bis zum 1. April und für das Wintersemester bis zum 1. Oktober bei der Hochschule eingegangen sein (Ausschlussfristen). Diese Stichtagsbenennungen, die der Senat in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als mit höherrangigem Recht vereinbar angesehen hat, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2010 – 13 C122/10 -, a. a. O. beinhalten zugleich die Annahme, dass das innerkapazitäre Zulassungsverfahren abgeschlossen sein soll, bevor ein Zulassungsantrag für einen Studienplatz außerhalb der festgesetzten Kapazität angebracht wird. Die genannten Stichtage, die den Beginn des jeweiligen Semesters bezeichnen, sind ersichtlich daran orientiert, dass bereits zu Beginn des maßgeblichen Semesters und vor Beginn der Vorlesungen die Zahl der Studienbewerber und Studierenden vollständig erfasst werden soll, um die gesamte Bewerber- und Studiensituation in dem Semester überschauen zu können. Des Weiteren orientieren sich die Stichtagsbenennungen in § 23 Abs. 5 Vergabeverordnung NRW offensichtlich auch daran, dass bis zu den genannten Zeitpunkten regelmäßig die "Vergabeverfahren innerhalb der festgesetzten Kapazität" beendet sind und der Studienplatzbewerber deshalb hinreichend Klarheit hat, ob seine Bewerbung um einen Studienplatz innerhalb der Kapazität erfolgreich war oder zur Erlangung eines Studienplatzes eine weitere Chance, nämlich die eines Antrags außerhalb der Kapazität, wahrgenommen werden muss. Diese Gesichtspunkte deuten auf ein Verständnis des Landes-Verordnungsgebers beim Erlass der Regelung hin, vor einem Zulassungsantrag außerhalb der festgesetzten Kapazität zunächst einen solchen innerhalb der Kapazität für geboten zu erachten. Darin liegt zugleich eine Entscheidung für einen Vorrang der Studienplatzvergabe innerhalb der festgesetzten Kapazität und folglich für eine Nachrangigkeit von Zulassungsanträgen für Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität. Diese Sichtweise findet sich beispielsweise explizit auch in den – von der Antragstellerin genannten – entsprechenden Normen in Baden-Württemberg, wo nach § 24 Satz 2 der dortigen Vergabeverordnung ZVS ein Antrag auf Zulassung im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort Voraussetzung ist für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht nach der diesbezüglichen Entscheidung des VGH Baden-Württemberg (Urteil vom 29. Oktober 2009 - 9 S 1611/09 -, juris), in der die Norm nicht beanstandet wurde, diese durch Beschluss vom 20. Mai 2010 – 6 VR 1.10 –, juris, im Wege einer einstweiligen Anordnung für das Wintersemester 2010/2011 außer Vollzug gesetzt. Die Entscheidung des BVerwG ist jedoch auf Grund einer Folgenabwägung ergangen und kann deshalb sachlich nicht in der Weise gewertet werden, dass die dargelegten Erwägungen zum "Vorrang" einer Studienplatzbewerbung innerhalb der festgesetzten Kapazität keine Berechtigung haben können. Für die Antragstellerin war und ist es auch nicht unzumutbar, zunächst das Vergabeverfahren im Rahmen der festgesetzten Kapazität zu durchlaufen. Dies gilt auch im Hinblick auf ihr Vorbringen, mit ihrer im Juni 2009 erreichten Abiturdurchschnittsnote von 3,5 habe sie im regulären Vergabeverfahren voraussehbar keine Chance auf Erhalt des gewünschten Studienplatzes und die Auffassung des Verwaltungsgerichts bewirke, dass sie in einen Rechtsstreit gegen den Ablehnungsbescheid der Stiftung gedrängt werde, dessen für sie negativer Ausgang im Vorhinein feststehe. Nach dem Willen der verantwortlichen Stellen im Wissenschaftsbereich soll die Abiturdurchschnittsnote weiterhin bei allen Studienplatzvergabeverfahren einen maßgeblichen Einfluss behalten. Diese Prämisse kann grundsätzlich nicht dadurch umgangen werden, dass einem Bewerber um einen Studienplatz ein Verfahren - wie hier bei dem Antrag auf außerkapazitäre Zulassung zum Studium - zugestanden wird, in dem im Interesse einer weitgehenden Gleichbehandlung aller Studienbewerber für erforderlich gehaltene vorherige Verfahrensschritte unterbleiben und in dem der Durchschnittsnote keine Bedeutung zukommt. Eine solche Verfahrensweise würde gerade entgegen der erkennbaren Absicht, der Abiturdurchschnittsnote nach wie vor eine maßgebliche Bedeutung beizumessen, zu einer nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Bewerber mit schlechterer Abiturdurchschnittsnote gegenüber denjenigen mit einer besseren Note, die zunächst eine Beteiligung am regulären Vergabeverfahren erforderlich macht, führen. Die in einem gerichtlichen Verfahren wegen Zuteilung eines Studienplatzes innerhalb der festgesetzten Kapazität anfallenden Kosten sind systembedingt und kein entscheidendes Argument für die Zuteilung eines außerkapazitären Studienplatzes und die Zulassung eines entsprechenden Anspruchs ohne vorherige Teilnahme am regulären Vergabeverfahren. Die von der Antragstellerin erbetene Übersendung der Unterlagen zur Kapazitätsberechnung vor der Entscheidung war nach dem Vorstehenden nicht geboten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.