6 B 1319/11

Leitsatz: Erfolgloser Antrag eines ehemaligen Lehramtsanwärters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis zu 8.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde mit dem Hauptantrag, dem Antragsgegner unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, den Antragsteller in den am 1. November 2011 beginnenden Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen vorläufig einzustellen, sowie mit dem Hilfsantrag, dem Antragsgegner unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, den Antragsteller "betreffend die Einstellung in den am 1. November 2011 beginnenden Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen vorläufig unter Beachtung der Rechtsauffassung neu zu verbescheiden", bleibt - ungeachtet der Frage, ob und inwieweit sich diese Anträge wegen Zeitablaufs erledigt haben - insgesamt ohne Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, veranlassen den Senat nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlich allein verfolgten Hauptantrag mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller, dessen Begehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache ziele, habe jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es sei nicht davon auszugehen, dass er seinen vorherigen - in O. geleisteten - Vorbereitungsdienst aus einem wichtigem Grund i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 4 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP) beendet habe. Sein Vorbringen erfülle weder das in § 5 Abs. 2 Satz 5 Halbsatz 1 OVP genannte Merkmal "alleinige Verantwortung für einen ärztlich anerkannten Pflegefall" noch das dort genannte Merkmal "berufliche Weiterqualifizierung für den Lehrerberuf außerhalb eines Vorbereitungsdienstes". Mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes i.S.d. § 5 Abs. 2 Sätze 4 und 5 OVP habe dem Antragsgegner hinsichtlich einer erneuten Einstellung des Antragstellers in den Vorbereitungsdienst Ermessen zugestanden, wobei eine positive Entscheidung jedoch nur in einem atypisch gelagerten Ausnahmefall in Betracht hätte kommen können. Für die Annahme eines solchen Ausnahmefalls sei nichts ersichtlich. Es sei nachvollziehbar und rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner insbesondere auch angesichts des Verlaufs des Vorbereitungsdienstes des Antragstellers in O. und der seinerzeit nach dessen eigener Einschätzung bestehenden erheblichen fachlichen Defizite von einer erneuten Einstellung in den Vorbereitungsdienst abgesehen habe. Die hiergegen mit der Beschwerde erhobenen Einwände greifen nicht durch und zwar auch dann nicht, wenn zu Gunsten des Antragstellers unterstellt wird, er habe hinreichend glaubhaft gemacht, dass er die pflegebedürftige Mutter seiner Lebensgefährtin K. N. im Jahre 2010 und im ersten Quartal 2011 im Wesentlichen allein betreut hat. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Annahme, das Vorbringen des Antragstellers erfülle das Merkmal "alleinige Verantwortung für einen ärztlich anerkannten Pflegefall" nicht, u.a. ausgeführt, es sei nicht feststellbar, dass der Antragsteller im Jahre 2010 und im ersten Quartal des Jahres 2011 die "alleinige Verantwortung" für die Pflege der Mutter seiner Lebensgefährtin getragen habe. Für die Betreuung seien seinerzeit in erster Linie die Angehörigen verantwortlich gewesen, insbesondere ihr im gleichen Haushalt lebender Ehemann und ihre Tochter K. N. . Es wäre die Angelegenheit dieser nächsten Angehörigen gewesen, eine ausreichende Pflege entweder selbst zu übernehmen oder ganz oder teilweise insbesondere durch bezahlte Dienste sicherzustellen. Der Antragsteller habe insoweit keine eigene Verantwortung getragen, erst recht sei er nicht allein verantwortlich gewesen. Mit dieser selbstständig tragenden Erwägung setzt sich die Beschwerde nicht aus-einander. Der Antragsteller stellt nicht in Abrede, dass ihm nicht die alleinige Verantwortung für die Pflege der Mutter seiner Lebensgefährtin zugekommen ist. Er führt im Kern lediglich die Umstände sowie Beweggründe an, die ihn veranlasst haben, die Pflege zu übernehmen und die nächsten Angehörigen zu entlasten. Zur Begründung seiner Annahme, es sei auch nicht davon auszugehen, dass das Merkmal "berufliche Weiterqualifizierung für den Lehrerberuf außerhalb des Vorbereitungsdienstes" gegeben sei, hat das Verwaltungsgericht selbstständig tragend ausgeführt, es sei nicht feststellbar, dass der Antragsteller seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis wegen einer beabsichtigten Weiterqualifizierung beantragt habe. In seinem umfangreich begründeten Antrag vom 9. Dezember 2010 habe er dies jedenfalls nicht als Grund für die von ihm begehrte Entlassung genannt. Es gebe auch ansonsten keinen Beleg dafür, dass die Absicht zum Sommersemester 2011 das Studium des Erweiterungsfaches Evangelische Religion aufzunehmen, ein tragender Grund für ihn gewesen sei, im Dezember 2010 den Entlassungsantrag zu stellen. Der insoweit erhobene Einwand des Antragstellers, es sei in Anbetracht seiner eidesstattlichen Versicherung vom 6. Oktober 2011 schon nach summarischer Prüfung festzustellen, dass die Entlassung (auch) wegen des Erweiterungsstudiums erfolgt sei, ist verfehlt. Er hat dort lediglich ein Gespräch mit seiner Seminarleiterin, Frau D. C. , erwähnt und ausgeführt: "Mit ihr sprach ich darüber, ob und ggf. welche Gründe in einem Entlassungsersuchen enthalten sein müssten. Dabei erwähnte ich die Pflege der Schwiegermutter ebenso wie die Aufnahme des Erweiterungsfaches. Die Seminarleiterin D. C. erteilte mir darauf die Auskunft, dass es in diesem Zusammenhang niemand interessiere, wenn ich ein Studium eines Erweiterungsfaches aufnehme. Deswegen habe ich davon abgesehen, dieses in meinem Entlassungsschreiben zu erwähnen". Der Umstand, dass der Antragsteller mit seiner Seminarleiterin über den beabsichtigten Entlassungsantrag und etwaige Entlassungsgründe gesprochen hat, belegt nicht, dass die in diesem Gespräch erwähnte Aufnahme eines Erweiterungsstudiums letztlich ein tragender Grund für ihn war, die Entlassung zu beantragen. Hiergegen spricht im Übrigen nicht nur, dass, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, der Antragsteller seinen Entlassungsantrag umfangreich begründet, jedoch die beabsichtigte Aufnahme des Studiums nicht ansatzweise erwähnt hat, sondern auch der Inhalt seiner Begründung. So hat er offensichtlich mit Blick auf die von ihm angeführte Belastung durch die Pflege der Mutter seiner Lebensgefährtin angegeben, er gehe den "jetzt und hiermit eingeschlagenen Weg des Antrags auf Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst, um dann, nach Herstellung einer räumlich und familiär geordneten Arbeitsbasis, ein erneutes Referendariat oder einen großen Teil dessen zu durchlaufen". Dies deutet daraufhin, dass er den Entlassungsantrag ausschließlich wegen der von ihm angeführten Pflegesituation und in der erklärten Absicht gestellt hat, die Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst unmittelbar nach Wegfall dieser Situation zu beantragen. In Anbetracht dessen ist auch mit dem Umstand, dass der Antragsteller das Erweiterungsstudium, wie er geltend macht, zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach seiner Entlassung aufgenommen hat, nicht glaubhaft gemacht, dass er den Entlassungsantrag auch gestellt hat, um dieses Studium aufzunehmen. Hieraus folgt zugleich, dass weder die Annahme eines wichtigen Grundes i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP noch die Annahme eines atypisch gelagerten Ausnahmefalls aufgrund der vom Antragsteller geltend gemachten "Bündelung" der von ihm für den Entlassungsantrag angeführten Beweggründe gerechtfertigt ist. Im Übrigen irrt der Antragsteller, wenn er meint, ihm stünde es zu, den in seinem Fall für die Annahme eines wichtigen Grundes i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP oder eines atypisch gelagerten Ausnahmefalls anzulegenden Beurteilungsmaßstab zu bestimmen. Dass das Verwaltungsgericht für das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP oder eines atypisch gelagerten Ausnahmefalls mehr verlangt, als einen nachvollziehbaren oder anerkennenswerten Beweggrund für die Beantragung der Entlassung aus dem vorherigen Vorbereitungsdienst, ist rechtlich nicht zu bemängeln. Hinsichtlich des Hilfsantrags kann offenbleiben, ob eine Antragsänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO vorliegt und diese zulässig wäre oder ob bereits das erstinstanzliche Antragsbegehren auch den erst im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag umfasst hat. Dahinstehen kann weiter, ob es zulässig ist, einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung - hierauf zielt offensichtlich der Hilfsantrag - im Wege der Regelungsanordnung zu sichern. Der Hilfsantrag ist, wie der Hauptantrag, jedenfalls mangels Glaubhaftmachung von Umständen, aufgrund derer sich ein Anordnungsanspruch ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO), unbegründet. Der Antragsteller hat schon nicht, wie es erforderlich wäre, glaubhaft gemacht, dass es sich bei der Entscheidung über seinen Antrag auf Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst um eine im Ermessen des Antragsgegners stehende Entscheidung gehandelt hat, geschweige denn dass die Ablehnung des Antrags ermessensfehlerhaft war. Das ergibt sich aus Folgendem: Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP soll eine Einstellung nicht erfolgen, wenn die Bewerberin oder der Bewerber nach einer früheren Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst die Wiedereinstellung beantragt, es sei denn, dass die Beendigung aus wichtigem Grund auf eigenen Antrag erfolgt ist. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine "Soll"-Vorschrift, wie sie hier vorliegt, im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend ist und sie verpflichtet, so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Im Regelfall ist das "Soll" ein "Muss". Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Februar 2010 - 6 A 2881/07 -, juris, mit weiteren Nachweisen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe schon das Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, nicht glaubhaft gemacht, ist, wie erörtert, rechtlich nicht zu beanstanden. Dementsprechend sind schon die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, dass der Antragsgegner eine Ermessensentscheidung über den Antrag auf Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst hätte treffen dürfen und müssen, nicht erfüllt. Angemerkt sei schließlich, ohne dass es entscheidend darauf ankäme, dass einiges dafür spricht, dass der Antragsgegner, wenn ihm Ermessen eröffnet gewesen wäre, die vom Antragsteller begehrte Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst zum 1. November 2011 bereits mit Blick auf die im Wintersemester 2011/2012 fortbestehende Belastung des Antragstellers durch das Erweiterungsstudium, auf die der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren hingewiesen hat, hätte ermessensfehlerfrei ablehnen können. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 und 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).