14 A 996/12

Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 315.023,88 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden. Der hier in Rede stehende Besteuerungsmaßstab ist zulässig. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist der Satzungsgeber nicht gehalten, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Ihm steht vielmehr ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten wird, wenn ein einleuchtender Grund für eine Ungleichbehandlung fehlt und die Steuererhebung daher willkürlich wäre. Der verwendete Steuermaßstab muss in einem zumindest lockeren Bezug zu dem letztlich zu besteuernden Vergnügungsaufwand der Spieler stehen. Das ist bei dem hier in Rede stehenden Besteuerungsmaßstab der Fall. Er lässt einen hinreichend zuverlässigen Schluss auf den individuellen wirklichen Vergnügungsaufwand als den sachgerechtesten Maßstab zu. Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 68 ff. Der Besteuerungsmaßstab ist mit Rücksicht auf die in der Antragsschrift dargestellten Besonderheiten von Punktespeichergeräten nicht - wie der frühere Stückzahlmaßstab - strukturell ungeeignet als Bemessungsgrundlage. Das wäre nur dann der Fall, wenn zwischen dem durch den Auslesestreifen feststellbaren Einsatz mit den genannten Defiziten und dem wirklichen Spieleraufwand ohne diese Defizite auch über längere Zeiträume hinweg kein zumindest lockerer Zusammenhang mehr bestünde. Das ist zu verneinen. Da die Auswirkungen der genannten Defizite vom zufälligen Spielerverhalten abhängen, das sich statistisch gleich auf alle Punktespeichergeräte verteilt, ist im Durchschnitt von dem durch den Auslesestreifen ermittelten Einsatz trotz der Defizite ein hinreichend sicherer Schluss auf den wirklichen Spieleraufwand möglich. Vgl. im Einzelnen zur Zulässigkeit des Besteuerungsmaßstabs auch mit Rücksicht auf die Besonderheiten von Geldspielgeräten mit und ohne Punktespeichern OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 76 ff. Soweit unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs Urteil vom 7. Dezember 2011 II R 51/10 , im Hinblick auf die Zulässigkeit des Spieleinsatzmaßstabs ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend gemacht werden sollen, liegen solche Zweifel nicht vor. Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil (vgl. S. 11) ebenso wie der beschließende Senat, vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 47 ff., 76 ff., von demselben Einsatzbegriff wie der Bundesfinanzhof aus, insbesondere auch davon, dass gewonnene und zum Weiterspielen verwendete Punkte dem Einsatz und durch Einwurf generierte, aber in zurückzugebendes Geld umgewandelte Punkte nicht dem Einsatz zuzurechnen sind. Die Tatsache, dass diese Punkte mit richtiger Zuordnung nicht nach der Spielverordnung dokumentiert werden, hat der Senat in der angegebenen Entscheidung nach Vernehmung eines sachverständigen Beamten der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt festgestellt, aber als der Zulässigkeit des Einsatzmaßstabs nicht entgegenstehend behandelt. Dieselbe Auffassung vertritt das Verwaltungsgericht. Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes GG ) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, namentlich zur Entwicklung des Bestands von Spielgeräten und Spielhallen. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt diese Entwicklung ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Bezüglich der Spielhallen und der dort aufgestellten Geldspielgeräte ist das Gegenteil der Fall. Die Entwicklung stützt vielmehr die Annahme, dass noch nicht einmal eine - legitime - Lenkungswirkung zur erwünschten Verminderung des Bestands eingetreten ist. Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 98 ff. Dieser Befund wird nicht durch die Behauptung der Klägerin in Frage gestellt, dass die Unternehmen nur zahlungsfähig seien, weil die Beklagte Steuerforderungen seit längerem nicht durchgesetzt habe. Das widerlegt schon deshalb nicht die wegen der ständig steigenden Zahl von Geldspielgeräten auf der Hand liegende Erkenntnis, dass nach wie vor mit ihnen Gewinn gemacht wird, weil es unverständlich wäre, dass ein wirtschaftlich denkender Unternehmer seinen Betrieb über längere Zeit fortführen oder sogar noch weitere Spielgeräte anschaffen oder neue Spielhallen eröffnen sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 2011 9 B 53.11 , NVwZ 2012, 512 (513). Im Übrigen bedeutet eine Nichtbeitreibung angefallener Steuern keineswegs, dass diese sich nicht wirtschaftlich auswirkten. Festgesetzte Steuern, deren Entstehen und Höhe nicht streitig sind, müssen ohnehin normal handelsrechtlich als Verbindlichkeiten passiviert werden (vgl. §§ 242 Abs. 1, 247 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs HGB ). Selbst wenn noch keine Veranlagung erfolgt ist oder wenn über den Steuerbescheid ein Rechtsstreit geführt wird, sind gemäß § 249 Abs. 1 HGB Rückstellungen zu bilden, und zwar in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB). Vgl. zur Bilanzierung von Steuern von Kanitz, Bilanzkunde für Juristen, Rn.625 ff., 645; zur Pflicht der Bildung von Rückstellungen vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2003 II ZR 229/02 , NJW 2003, 3629 (3630 f.); zur Schadensersatzhaftung der Geschäftsführer, wenn unterbliebenen Rückstellungen keine ausreichenden Aktiva gegenüber gestanden haben und auch die Fortführungsprognose negativ ausgefallen wäre, vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 24. November 2006 10 U 50/06 , juris. Angesichts der mittlerweile bis in die Revisionsinstanz erfolgten Bestätigung des neuen Steuermaßstabs durch die Rechtsprechung und der Erfolglosigkeit der jahrzehntelangen Klage über eine angebliche Erdrosselung durch die Geldspielgerätesteuer, vgl. den ersten bundesrechtlich entschiedenen Fall dazu BVerwG, Urteil vom 7. März 1958 VII C 84.57 , BVerwGE 6, 247, dürfte dies die Höhe des festgesetzten Betrags sein. Dieselben Grundsätze dürften für eine Überschuldungsbilanz zur Feststellung der Überschuldung anzuwenden sein (§ 19 Abs. 2 Satz 1 der Insolvenzordnung InsO ). Sollte daher die Behauptung zutreffen, die Automatenaufsteller unterlägen bei der Beklagten und andernorts einer erdrosselnden Geldspielgerätesteuer, wären auch bei vorhandener Zahlungsfähigkeit wegen nicht beigetriebener Steuern wirtschaftliche Auswirkungen dahin festzustellen, dass in großer Zahl von den Geschäftsführern der betroffenen Gesellschaften Insolvenzanträge wegen Überschuldung strafbewehrt hätten gestellt werden müssen (§ 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO). Das behauptet die Klägerin noch nicht einmal. Auf die Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin kommt es schon vom Ansatz her nicht an. Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Die insoweit aufgeworfene Frage, ob der Einsatzmaßstab zulässig ist, obwohl die von der Beklagten für die Steuerbemessung vorgenommene Anknüpfung an den im Kontrollmodul der Auslesesoftware unter der Bezeichnung "Einsätze" ausgewiesenen Gesamtbetrag stattfindet, mithin keine Bereinigung um nicht zum Spielen verbrauchte Bargeldbeträge stattfindet, ist nicht klärungsbedürftig, da sie wie oben zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ausgeführt im bejahenden Sinne geklärt ist. Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Insoweit wird zwar der Verfahrensmangel unterbliebener Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht. Dem Verwaltungsgericht mussten sich die genannten Ermittlungsmaßnahmen auf der Grundlage seiner Rechtsaufassung aber nicht aufdrängen. Wie oben ausgeführt, konnte die Feststellung, dass die Steuer keine erdrosselnde Wirkung hat, bereits auf der Grundlage der festgestellten Bestandsentwicklung mit der erforderlichen Sicherheit beantwortet werden, so dass es der von der Klägerin für erforderlich gehaltenen weiteren Ermittlungen nicht bedurfte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.