12 B 331/12

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf die der Senat bei seiner Überprüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein beschränkt ist, führen nicht zu einer Abänderung oder Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die angefochtene Ordnungsverfügung vom 3. Februar 2012 erweise sich aller Wahrscheinlichkeit nach als rechtmäßig mit der Folge, dass die nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin ausfalle, ist auch im Lichte der Beschwerdebegründung nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Antragstellerin, sie habe einen Anspruch aus § 7 Abs. 5 WTG NRW auf Befreiung vom Erfordernis der Anwesenheit einer Pflegefachkraft zwischen 21.00 und 7.00 Uhr, weswegen die heimrechtliche Ordnungsverfügung rechtswidrig sei, greift schon deshalb nicht durch, weil für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen heimrechtlichen Ordnungsverfügung vom 3. Februar 2012 auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2011 – 12 A 241/10 –, juris, zur Betriebsuntersagung. Diese auf der Grundlage des Heimgesetzes ergangene Rechtsprechung ist auf die Rechtslage nach dem WTG und die auf § 19 Abs. 2 Satz 1 WTG beruhende Ordnungsverfügung vom 3. Februar 2012 übertragbar. Im Falle der Betriebsuntersagung nach § 19 Abs. 2 Satz 3 WTG und einer nachfolgenden wesentlichen Änderung betriebsbezogener Umstände ist dies wie eine Neuaufnahme des Einrichtungsbetriebes zu behandeln, für den das gesonderte Prüfungsverfahren nach § 9 WTG gilt. Die materiell-rechtliche Zweiteilung zwischen dem Untersagungsverfahren einerseits und dem an die Anzeige anknüpfenden Prüfungsverfahren andererseits würde es widersprechen, die Prüfung geänderter Umstände bereits im Untersagungsverfahren zu berücksichtigen. Bei Ordnungsverfügungen – wie hier – unterhalb der Schwelle der Betriebsuntersagung und einer nachfolgenden wesentlichen Änderung in den den Erlass der Ordnungsverfügung begründenden Umständen liegt es auf der Hand, dass die Frage der Rechtmäßigkeit der getroffenen Anordnung(en) von der Frage der nachträglichen Erfüllung der Anordnung(en) zu trennen ist. Nichts anderes gilt für die Fälle einer nachträglichen Befreiung nach § 7 Abs. 5 WTG. Der Befreiungsantrag ist erst mit Schreiben vom 6. Februar 2012 und damit nach Erlass der Ordnungsverfügung gestellt worden. Der sich nach einer getroffenen heimrechtlichen Anordnung ändernden Entwicklung der Sach- und Rechtslage kommt unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit allenfalls insoweit Bedeutung zu, als ein Festhalten an der getroffenen Anordnung dann als unbillig erscheint, wenn aufgrund nachträglich geänderter Umstände die die Anordnung tragenden Gründe offensichtlich weggefallen oder soweit relativiert worden sind, dass mildere Mittel offensichtlich ausreichen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2011 – 12 A 241/10 –, a.a.O. Dies ist hier nicht der Fall. Dass die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Befreiung nach § 7 Abs. 5 WTG vorliegen, ist nicht offensichtlich. Die genannte Regelung eröffnet eine Ermessensentscheidung über eine Befreiung nur dann, "wenn ohne die Befreiung ein besonderes Betreuungskonzept nicht umgesetzt werden kann und hierdurch der Zweck des Gesetzes nicht gefährdet wird". Dass diese – kumulativen – Voraussetzungen hier gegeben sind, ist den Beschwerdegründen nicht einmal ansatzweise zu entnehmen. Selbst wenn die Voraussetzungen gegeben wären, wäre damit ein Ermessen der zuständigen Behörde eröffnet. Dass dieses Ermessen hier auf Null reduziert ist und damit nur die Erteilung einer Befreiung von den Anforderungen an die personelle Ausstattung der Einrichtung als einzig ermessensgerechte Entscheidung verbleibt, ist hier mit Blick auf die in besonderer Weise schutzbedürftigen Bewohner nicht zu erkennen, geschweige denn offensichtlich. Ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Befreiung ergibt sich auch nicht ohne weiteres allein aus der geringen Größe der Pflegeeinrichtung. Vielmehr bedarf es in jedem Fall der Abwägung der betroffenen Rechtspositionen unter Berücksichtigung der Struktur der Einrichtung. So geht auch die Antragstellerin selbst an mehreren Stellen der Beschwerdebegründung davon aus, dass die Erteilung der begehrten Befreiung einer besonderen, intensiven Prüfung bedarf. Abgesehen davon ist durch die Ordnungsverfügung vom 3. Februar 2012 eine Verpflichtung der Antragstellerin, in der Zeit von 21.00 bis 07.00 Uhr jeweils eine Pflegekraft in den von der Antragstellerin betriebenen Wohngemeinschaften einzusetzen, nicht begründet worden. Auf Seite 2 (oben, Satz 1 des zweiten Absatzes) der Ordnungsverfügung wird angeordnet, dass unverzüglich durch Maßnahmen die fachgerechte Versorgung der Bewohner "rund um die Uhr" sicherzustellen sei. Satz 2 des zweiten Absatzes trifft hierzu die nähere Ausgestaltung, "dass in den von Ihnen betriebenen Wohngemeinschaften mindestens im Früh- und Spätdienst (von 7.00 bis 21.00 Uhr) grundsätzlich mindestens eine Pflegefachkraft vor Ort ist." Diese Anordnung beschränkt sich ersichtlich auf den Zeitraum des Früh- und Spätdienstes von 07.00 bis 21.00 Uhr und lässt damit den Nachtdienst unberührt. Für die "Nachtzeiten" ordnet Satz 3 des zweiten Absatzes lediglich an, es seien "Regelungen zu treffen, mit denen die anfallenden Versorgungsleistungen qualitativ und quantitativ bedarfsgerecht durchgeführt werden (§ 12 Absatz 3)." In der Zusammenschau von Satz 2 und Satz 3 des Absatzes 2 wird deutlich, dass die für den Früh- und Spätdienst geltenden Anforderungen an die Anwesenheit von Pflegefachkräften in dieser Ausgestaltung ganz bewusst nicht auf die Nachtzeiten erstreckt werden sollten. Mithin ist nach der heimrechtlichen Ordnungsverfügung zwingend nur in der Zeit von 7.00 bis 21.00 Uhr die Anwesenheit einer Pflegefachkraft erforderlich. Dies wird im Übrigen durch die Bezugnahme in Satz 3 des Absatzes 2 auf § 12 Abs. 3 WTG bestätigt. § 12 Abs. 3 Satz 5 WTG sieht die nächtliche Anwesenheit mindestens einer Pflegefachkraft nur in Einrichtungen mit überwiegend pflegerischer Betreuung zwingend vor. Eine überwiegend pflegerische Betreuung war in den Einrichtungen der Antragstellerin aber im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung wohl nicht gegeben. Die von der Antragstellerin des Weiteren erhobene Behauptung, während der Früh- und Spätschicht seien in beiden Einrichtungen jeweils mindestens eine Pflegefachkraft vor Ort anwesend gewesen und deshalb sei das Verwaltungsgericht von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen, ist anhand der eingereichten Dienstpläne für die Monate Januar bis März 2012 nicht ansatzweise nachzuvollziehen. Als Pflegefachkräfte können nur Altenpfleger/Altenpflegerinnen und/oder Krankenpfleger/Krankenpflegerinnen bzw. Krankenschwestern angesehen werden. Keine Pflegefachkräfte sind – auch wenn sie entsprechend eingewiesen werden – Angehörige der sogenannten Helferberufe, also etwa Altenpflegehelfer(innen), Krankenpflegehelfer(innen) oder Arzthelfer(innen). Vgl. Kunz/Butz/Wiedemann, Heimgesetz, 10. Auflage 2004, § 6 HeimPersV Rn. 28f; vgl. auch: OVG Münster, Urteil vom 3. August 2000 - 13 A 5168/97 -, juris. Die Anwesenheit einer Pflegefachkraft im vorgenannten Sinn ist für die Wohngruppe "B. P. 1" ausweislich der vorgelegten Dienstpläne in den erfassten drei Monaten über den maßgeblichen Tageszeitraum (7.00 bis 21.00 Uhr) nur an fünf von 91 Tagen nachgewiesen. In der Wohngruppe "I. Straße " war dies – wenn überhaupt, da der eingereichte Dienstplan für diesen Tag kaum zu lesen ist – nur an einem einzigen Tag der Fall. Zum Einsatz gekommen sind zu einem erheblichen Teil lediglich Angehörige der Helferberufe. Auf die Frage, ob die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 31. Mai 2012 angeführte Neueinstellung insbesondere zweier Altenpflegerinnen geeignet sein könnte, die personellen Mindestvoraussetzungen nunmehr zu gewährleisten, kommt es vorliegend schon deshalb nicht an, weil der diesbezügliche Tatsachenvortrag nach Ablauf der in § 146 Abs. 4 VwGO gesetzlich bestimmten Frist zur Beschwerdebegründung erfolgt ist. Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Oberverwaltungsgericht nur die – fristgemäß – dargelegten Gründe. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. April 1998 - 24 B 236/98 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 6. Januar 2003 - 1 CS 02.1922 -, NVwZ 2003, 632, juris; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 146 Rn 85; Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 146 Rn 18f. Im Übrigen sind die angezeigten Neueinstellungen im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Verfügung auch deshalb nicht erheblich, da – wie bereits dargelegt – für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – nach §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar.