11 A 2190/10

Das angefochtene Urteil wird geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 23. September 2008 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für beide Instanzen - für das erstinstanzliche Verfahren unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts - auf 7.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Senat entscheidet über die Berufung der Kläger nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (vgl. § 130a VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23. September 2008 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist zu ändern und der Klage stattzugeben. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist rechtswidrig. Abgesehen davon, dass die Beseitigung der von der Beklagten als Sondernutzung gewerteten Sperrung des Weges auf dem Grundstück der Kläger nicht in "Anwendung der Ermächtigungsgrundlage des § 14 Ordnungsbehördengesetzes" verfügt werden durfte, sondern - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - allenfalls auf § 22 Satz 1 StrWG NRW gestützt werden konnte, ist der Bescheid jedenfalls deshalb mit Rechtsmängeln behaftet, weil ihm eine falsche Anwendung von § 60 Satz 1 StrWG NRW zu Grunde liegt. Die Beklagte bewertet den hier fraglichen Weg als einen öffentlichen Weg mit der Begründung, dass er "schon deutlich vor dem Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes NRW am 01.01.1962 vorhanden" gewesen sei und nach "den Aussagen älterer Mitbürger ... schon mindestens seit Anfang des 20. Jahrhunderts" bestanden habe. Weil der "in Rede stehende Weg zumindest ... seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts (bestehe) und ... durch die Öffentlichkeit genutzt" worden sei, zieht die Beklagte den Schluss, dass die Öffentlichkeit des Weges nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung begründet worden sei. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts kann zwar Öffentlichkeit eines Weges im Sinne des § 60 Satz 1 StrWG NRW aufgrund des Grundsatzes der unvordenklichen Verjährung angenommen werden. Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 52 ff., m. w. N. Eine der Voraussetzungen für die Begründung der Öffentlichkeit eines Weges nach diesem Grundsatz ist aber, dass der Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 existiert haben muss. Diese zeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung ergibt sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs für diesen Zeitraum gar nicht feststehen müsste. Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 56 - 58, m. w. N. Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht es daher nicht aus, dass der Weg seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts besteht. Diese Ansicht beruht wohl auf der Annahme, dass die Beklagte den maßgeblichen achtzigjährigen Zeitraum ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung zurückgerechnet hat. Da seit dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes Wege nur noch durch eine förmliche Verfügung die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erlangen konnten, ist als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung aber auf den 1. Januar 1962 abzustellen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, n. v. (S. 16 des Urteilsabdrucks). Wegen der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weitreichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit des Weges hier zu Lasten der Beklagten. Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 54 f., m. w. N. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Sie beruht auf der ständigen Rechtsprechung des Senats in Streitigkeiten, die die Öffentlichkeit von Straßen und Wegen betreffen. Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 11 A 2668/05 -, n. v. (S. 6 des Beschlussabdrucks).