Beschluss
1 A 8/11
Oberverwaltungsgericht NRW, Entscheidung vom
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1219.1A8.11.00
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Tenor
Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungs¬ver¬fahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Entscheidungsgründe
Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt. Der Streitwert wird auch für das Zulassungs¬ver¬fahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg. Zum Teil erfüllt das Zulassungsvorbringen schon nicht die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Im Übrigen liegen die genannten Zulassungsgründe auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen nicht vor. 1. Es bestehen zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen. Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE, Rn. 17 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 186, 194. Das Verwaltungsgericht hat die Annahme der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Beurteilung des Klägers auf zwei unabhängig voneinander entscheidungstragende Erwägungen gestützt: Einerseits habe es grundsätzlich bei dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) und auch in der hier maßgeblichen Beurteilungsrunde anlässlich des 2005 durchgeführten Bewerbungsverfahrens um Fachgebietsleiterstellen an einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab gefehlt. Andererseits sei die angefochtene Beurteilung nicht hinreichend bestimmt. Für das Fehlen eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes hat das Verwaltungsgericht jedenfalls drei – ebenso unabhängig voneinander geltende und damit jeder für sich die Entscheidung allein tragende – Belege gesehen: Erstens die Beurteilungsspiegel, welche in verschiedenen Beurteilungszeiträumen, aber auch zwischen verschiedenen Abteilungen eine "deutliche Diskrepanz" bei der Vergabe der Spitzennote "ausgezeichnet" auswiesen, zweitens das Fehlen von Vorkehrungen zur Garantie eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs, namentlich das Fehlen von Beurteilungsrichtlinien und von Notendefinitionen sowie eine nicht hinreichende, jedenfalls nicht hinreichend nachvollziehbare Abstimmung der Noten in abteilungsübergreifenden Besprechungen. Drittens belege die Beanstandung der "Vielzahl der Spitzenbeurteilungen" durch den kommissarischen Leiter des BfArM in der Leitungskonferenz am 23. August 2006, dass ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab im BfArM nicht angewandt worden sei. Stützt das Verwaltungsgericht damit seine Entscheidung auf insgesamt vier, unabhängig voneinander geltende Erwägungen, können – entscheidungsrelevante – ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur dann angenommen werden, wenn aufgrund hinreichender Darlegungen des Klägers jeder einzelne dieser vier Punkte solchen Zweifeln ausgesetzt ist. Dies ist nicht der Fall. a) Im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts, einheitliche Beurteilungsmaßstäbe seien schon deswegen nicht angewandt worden, weil die Spitzennote "ausgezeichnet" in sehr unterschiedlicher Häufigkeit vergeben worden sei, fehlt es schon an hinreichenden und soweit vorhanden, an sachlich überzeugenden Darlegungen der Beklagten. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung einen ihrer maßgeblichen Zwecke erfüllen kann. Dieser besteht darin, Grundlage für eine zwischen konkurrierenden Beamten zu treffende Auswahlentscheidung anhand der Kriterien der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG zu sein. Zwar genießt der Dienstherr bei der Erstellung von Beurteilungen grundsätzlich einen Ermessensspielraum, der es ihm ermöglicht, unterschiedliche Beurteilungssysteme einzuführen, eine Notenskala aufzustellen und festzulegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Gerade wegen der Existenz dieses Spielraums ist es umso wichtiger, dass die allgemein durch den Dienstherrn vorgegebenen Beurteilungsmaßstäbe gleich sind und gleich angewendet werden müssen. Insbesondere müssen die beurteilenden Vorgesetzten vom gleichen Begriffsinhalt der verwendeten Notenbezeichnungen ausgehen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. April 1981 – 2 C 8.79 –, DVBl. 1981, 1062 = juris, Rn. 22, und vom 2. März 2000 – 2 C 7.99 –, NVwZ-RR 2000, 621 = juris, Rn. 18. Vor diesem Hintergrund sind die Darlegungen der Beklagten unzureichend bzw. sachlich nicht überzeugend. Ohne Weiteres nachvollziehbar sieht es das Verwaltungsgericht als Beleg für uneinheitliche Beurteilungsmaßstäbe an, dass im Zeitraum von 2001 bis zum 30. Juni 2005 ca. 18 %, im Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2007 jedoch 50 % der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 14 mit der Spitzennote "ausgezeichnet" bewertet worden seien. Ebenso nachvollziehbar ist der Schluss, dass es gegen einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab spricht, wenn in dem erstgenannten Zeitraum in der Abteilung des Klägers die Spitzennote überhaupt nicht vergeben worden ist, obwohl es sich um eine vergleichsweise große Abteilung gehandelt hat. Das auf diese Annahme bezogene Zulassungsvorbringen setzt sich mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht hinreichend auseinander, namentlich unterlässt es die Beklagte, ihre Einwendungen gegen die Argumentation mit statistischen Daten zu untermauern, die nur ihr zur Verfügung stehen, deren Einführung in das Verfahren in jeder Hinsicht zumutbar gewesen und zudem vom Kläger mehrfach angeregt worden ist. Die Beklagte moniert im Hinblick auf die diesbezüglichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, dass sich die von ihr im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Beurteilungsspiegel nicht auf die Anzahl der beurteilten Beamten, sondern auf die Anzahl der in den jeweiligen Zeitraum fallenden Beurteilungen beziehe. Da einige Beamte mehrfach beurteilt worden seien, verschiebe sich das Bild der uneinheitlichen Verteilung. Um mit einem solchen Einwand Zweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu begründen, hätte es nahe gelegen, bereinigte Beurteilungsspiegel vorzulegen, die darüber Aufschluss geben, in wie vielen Fällen, in welchen Abteilungen und mit welchem Ergebnis Mehrfachbeurteilungen vorgenommen worden sind. Erst mit diesen Informationen könnte beurteilt werden, ob die diesbezügliche Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts falsch gewesen oder zumindest ernstlichen Zweifeln ausgesetzt ist. Die Präsentation entsprechender Daten ist aber unterblieben, ohne dass ein Grund hierfür erkennbar ist. Sie wäre umso mehr angezeigt gewesen, als das Verwaltungsgericht diesen Einwand schon in seiner Entscheidung (S. 6) bedacht und für nicht durchgreifend erachtet hat. Ähnliches gilt für den Einwand der Beklagten, der Vergleich mit dem zweitgenannten Beurteilungszeitraum sei unzulässig, weil die streitgegenständliche Beurteilung in den erstgenannten Zeitraum falle, eine spätere Beurteilungspraxis damit keinen Einfluss auf die hier zeitlich maßgebliche haben könne. Auch diese Einlassung vermag die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen. Denn auch wenn für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Klägers maßgeblich ist, dass zum Zeitpunkt der Beurteilung einheitliche Beurteilungsmaßstäbe angewendet wurden, ist es nicht nur ein "schwaches Indiz", sondern vielmehr naheliegend, auch auffällige Diskrepanzen in unmittelbar aneinander anschließenden Beurteilungszeiträumen als Beleg für das Fehlen einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe in dem Gesamtzeitraum anzusehen. Das gilt insbesondere dann, wenn nicht erkennbar ist, dass sich zwischen diesen Zeiträumen die Beurteilungspraxis des Dienstherrn in relevanter Weise geändert hat. Genau hierzu fehlen aber geeignete Anhaltspunkte. Weder sind ab dem 1. Juli 2005 Beurteilungsrichtlinien beim BfArM eingeführt worden, noch hat die Beklagte schlüssig aufgezeigt, dass ab diesem Zeitpunkt eine systemrelevante Änderung der Beurteilungspraxis bewusst vorgenommen worden ist. Der Hinweis darauf, dass aus Anlass der Umstrukturierung im Jahr 2005 die Beurteilungen nunmehr auf den Maßstab der Funktionsebene umgestellt worden seien, lässt nicht nachvollziehbar hervortreten, warum in der Folgezeit die Beurteilungen der Beamten der Besoldungsgruppe A 14 deutlich besser ausgefallen sind als in der Zeit davor. Die Beklagte spricht in diesem Zusammenhang selbst (nur) von der "Vermutung", "dass die Beurteilungsmaßstäbe sich während des siebenjährigen Zeitraums verändert haben" (S. 3, 1. Absatz der Zulassungsbegründungsschrift vom 24. Januar 2011). Angesichts des eingangs beschriebenen Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Wahl des Beurteilungssystems zusteht, sollte erwartet werden können, dass er nicht selbst hierüber nur Vermutungen anstellen kann. Dass er dies gleichwohl tut, bestätigt die Annahme nicht einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe durch das Verwaltungsgericht. Der einzig konkrete, aus zeitlichen Gründen nur begrenzt verwertbare Hinweis auf eine sich möglicherweise ändernde Beurteilungspraxis ergibt sich insoweit aus dem Protokoll der Leitungskonferenz vom 23. August 2006. Danach hat der seinerzeitige kommissarische Leiter des BfArM die Vielzahl der Spitzenbeurteilungen kritisiert. Dies könnte aber allenfalls ein Indiz dafür sein, dass im zweitgenannten Beurteilungszeitraum – nach dem 23. August 2006 – eine Verschlechterung des Beurteilungsniveaus eingetreten sein könnte. Das Gegenteil scheint indes ausweislich der genannten Beurteilungsspiegel der Fall zu sein. Sonstige Erklärungen der Beklagten für den deutlichen Anstieg der Anzahl der Spitzenbenotungen im zweitgenannten Beurteilungszeitraum fehlen. Zur Untermauerung dieses wie auch des erstgenannten Arguments (der teilweisen Mehrfachbeurteilung einzelner Beamter) wäre es zudem nahliegend und erforderlich gewesen, den Beurteilungsspiegel betreffend das für die Beurteilung des Klägers Anlass gebende Bewerbungsverfahren zur Besetzung von Fachgebietsleiterstellen vorzulegen. Es ist kein Grund erkennbar, warum die Beklagte hiervon zur Untermauerung ihrer im Übrigen unzureichenden Darlegung abgesehen hat. Das gilt, zumal der Kläger mehrfach in den Schriftsätzen vom 9. Dezember 2009 (S. 5, zu Punkt 6.) und vom 30. September 2010 (S. 2) die Vorlage der entsprechenden Daten eingefordert hat. b) Der weitere, gegen die Annahme fehlender Bestimmtheit der Beurteilung gerichtete Einwand der Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung vermag der Sache nach keine ernstlichen Zweifel an dieser zu begründen. Die Bestimmtheit des Beurteilungsergebnisses ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Beurteilung, weil sie nur so ihren eingangs geschilderten Zweck erfüllen kann, Grundlage für eine Auswahlentscheidung in Bewerbungsverfahren zu sein. Das Verwaltungsgericht stützt die Annahme fehlender Bestimmtheit auf den vom Zweitbeurteiler formulierten Zusatz in der angefochtenen Beurteilung "Es ist zu berücksichtigen, inwieweit der Gesamtdurchschnitt der Abteilung über dem Gesamtdurchschnitt des Hauses liegt". Dieser Satz könne nach den Ausführungen der Beklagten allenfalls dahingehend verstanden werden, dass in der Abteilung des Klägers besser als im Rest des Hauses beurteilt worden sei, was nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts aber gerade nicht der Fall sei. Jedenfalls müsse es genügen, den zitierten Satz, nicht aber die gesamte Beurteilung aufzuheben. Mit dieser Argumentation verkennt die Beklagte die Tragweite der inkriminierten Äußerung. Ungeachtet der Frage, ob es angesichts der bereits genannten Beurteilungsspiegel sachlich richtig sein kann, dass die Beurteilungsergebnisse der Abteilung des Klägers "über" dem Gesamtdurchschnitt des Hauses liegen, zeigt der Satz jedenfalls auf, dass aus Sicht des – maßgeblichen – Überbeurteilers jedenfalls ein Anpassungsbedarf zwischen den Beurteilungen in den einzelnen Abteilungen bestanden hat, das konkrete Beurteilungsergebnis mithin nur von relativer, ungefährer Bedeutung war, die den Bestimmtheitsanforderungen nicht mehr genügte. Dies stellt nicht nur – wie vom Verwaltungsgericht völlig zu Recht bemängelt – die Bestimmtheit des konkreten Gesamtergebnisses in Frage, sondern es kann auch keinesfalls genügen, den genannten Satz aufzuheben. Denn Sinn des Bestimmtheitserfordernisses ist es, der Rechtssicherheit zu genügen. Wird dieses Ziel verfehlt, kann nicht einfach von Seiten des Gerichts ein Teil der Gesamtbeurteilung aufgehoben werden, um so einen hinreichend bestimmten Rest zu erhalten. Denn es obliegt gerade dem Dienstherrn, für eine eindeutige und hinreichend bestimmte Beurteilung Sorge zu tragen. Er muss so die Grundlage dafür schaffen, dass der eingangs geschilderte Zweck der Beurteilung, eine verlässliche Grundlage für einen Vergleich zwischen mehreren Bewerbern zu bilden, gewährleistet wird. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des Senats vom 26. Februar 2007 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 35 ff. = NRWE, Rn. 37 ff. Denn in dem dortigen Verfahren ging es um eine Herabsetzung der Gesamtnote durch den Überbeurteiler und die Frage, inwieweit diese zu begründen ist. Hier ist demgegenüber die Frage der Bestimmtheit der Beurteilung streitgegenständlich. c) Die unter b) zitierte Äußerung des Überbeurteilers ist zudem als ein weiterer Beleg für das Fehlen eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs zu sehen und zeigt auf, dass die diesbezügliche Beanstandung der Beklagten auch der Sache nach keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung weckt. Denn sie zeigt in aller Deutlichkeit, dass der seinerzeitige stellvertretende Leiter des BfArM als zuständiger Überbeurteiler gerade nicht von einheitlichen Beurteilungsmaßstäben in den einzelnen Abteilungen ausging. Anderenfalls könnte er keinen Anlass für eine Abgleichung zwischen den Abteilungen gesehen haben. Deswegen bliebe selbst bei Aufhebung des inkriminierten Satzes zu beanstanden, dass das durch ihn aufgezeigte Fehlen eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes nicht rückwirkend geheilt werden kann. Denn der Umstand, dass ein solcher einheitlicher Maßstab fehlte, wird nicht dadurch beseitigt, dass der Beleg hierfür aus der Welt geschaffen wird. 2. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen weist die Rechtssache auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf; namentlich können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 und 3 GKG. Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).