6 B 409/13

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde des Antragsgegners gegen die vorläufige Untersagung der Besetzung der Stelle des Leiters der Direktion Zentrale Aufgaben bei einem Polizei-präsidium im Wege der einstweiligen Anordnung. Einzelfall einer rechtsfehlerhaften, weil auf widersprüchliche Erwägungen ge-stützten Auswahlentscheidung bei im Gesamtergebnis gleich beurteilten Bewerbern aus unterschiedlichen Statusämtern. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 22.000,00 Euro festgesetzt G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen nicht die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Leiters der Direktion Zentrale Aufgaben beim Polizeipräsidium N. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Den weitergehenden, auf Untersagung der Stellenbesetzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache gerichteten Antrag hat das Verwaltungsgericht mangels Erforderlichkeit einer bis zur Rechtskraft reichenden vorläufigen Regelung als unzulässig abgelehnt. In dem tenorierten Umfang habe der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund folge daraus, dass der Beigeladene infolge seiner Versetzung auf die streitige Stelle einen die Erfolgsaussichten des Antragstellers in einem späteren Hauptsacheverfahren beeinträchtigenden Erfahrungsvorsprung erhielte. Ein Anordnungsanspruch sei gleichfalls gegeben, weil sich das vom Antragsgegner gefundene Auswahlergebnis als fehlerhaft erweise. Das folge allerdings nicht bereits daraus, dass der Antragsgegner in der Bewertung der aktuellen Beurteilungsergebnisse die Konkurrenten als gleich geeignet angesehen habe. Insbesondere habe er die Beurteilungen der Konkurrenten trotz unterschiedlicher Statusämter (Antragsteller A 15; Beigeladener A 16) wegen des fehlenden hierarchischen Dienstverhältnisses des Beigeladenen in seinem Aufgabenbereich, was sich auch an dem Fehlen von Führungsfunktionen zeige, für gleichgewichtig erachten dürfen. Der Antragsgegner habe jedoch seine Annahme, auch eine Ausschärfung der Beurteilungen ergebe keinen Qualifikationsunterschied, nicht nachvollziehbar begründet. Dessen ungeachtet sei die Auswahlentscheidung rechtswidrig, weil die Vorbeurteilungen ohne nachvollziehbare Erklärung nicht berücksichtigt worden seien. Schließlich leide die Auswahlentscheidung daran, dass der Antragsgegner ausweislich des Vermerks aus Oktober 2012 dem Beigeladenen unter Berücksichtigung des besseren AC-Ergebnisses und des höheren statusrechtlichen Amtes den Vorzug gegeben habe. Die mit der Beschwerde gegen diese umfassend begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen zu keiner abweichenden Entscheidung. Der Antragsgegner macht geltend, es treffe auf keine rechtlichen Bedenken und sei von dem ihm als Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraum gedeckt, wenn er auch unter Berücksichtigung der in den Beurteilungen bewerteten Einzelmerkmale keinen Qualifikationsvorsprung des Antragstellers angenommen habe. Der Senat lässt offen, ob es im Ergebnis möglich wäre, einen Qualifikationsgleichstand zwischen den Konkurrenten des vorliegenden Auswahlverfahrens – auch unter Berücksichtigung der in den Beurteilungen enthaltenen Einzelfeststellungen – beurteilungs- und ermessensfehlerfrei zu begründen. Denn das ist im Rahmen der hier zu überprüfenden Ermessensentscheidung nicht entscheidend. Das Gericht hat den der Verwaltung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu beachten. Es hat seiner Überprüfung die vom Dienstherrn angestellten Auswahlerwägungen zu Grunde zu legen und einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen. Es darf nicht seine eigenen, möglicherweise das Auswahlergebnis tragenden Erwägungen an die Stelle derjenigen des Dienstherrn setzen. Die vom Antragsgegner angestellten Erwägungen sind jedoch nicht geeignet, in rechtsfehlerfreier Weise den vom Dienstherrn angenommenen Qualifikationsgleichstand zwischen den Bewerbern zu begründen. Diese – auf einer Auswertung der Beurteilungen beruhenden – Erwägungen sind weder in jeder Hinsicht plausibel noch frei von Widersprüchen. Ausweislich des im Rahmen des Auswahlverfahrens angefertigten Vermerks vom 27. August 2012 hat der Antragsgegner zunächst festgestellt, dass den jeweils mit vier Punkten schließenden Beurteilungen gleiches Gewicht zukomme bzw. von gleichen Beurteilungsergebnissen in der Gesamtbewertung auszugehen sei, obwohl die Beurteilungen in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erteilt worden seien. Der Grundsatz, dass einer in einem höheren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung höheres Gewicht zukomme, erfahre nämlich dann eine Ausnahme, wenn die statusrechtliche Besserstellung ausschließlich auf Umständen beruhe, denen keine Aussagekraft im Hinblick auf das maßgebliche Auswahlkriterium zukomme. Im vorliegenden Fall lasse sich feststellen, dass die vom Beigeladenen wahrgenommene Funktion in der Landtagsverwaltung in keinem hierarchischen Verhältnis zu der vom Antragsteller bei der Bezirksregierung im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Dezernentenfunktion stehe. Dies werde unter anderem an der Tatsache deutlich, dass die Beurteilung des Beigeladenen keine Aussage zu den Leistungsmerkmalen des Führungsverhaltens aufweise, weil ihm im Beurteilungszeitraum keine Führungsaufgaben übertragen gewesen seien. Ausgehend davon hat sich der Antragsgegner der Frage zugewandt, ob einer der Bewerber „aufgrund der Binnendifferenzierung hinsichtlich der Beförderungseignung oder der in der Beurteilung bewerteten Einzelmerkmale einen Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsvorsprung aufweist“. Dabei ist er u.a. zu der Einschätzung gelangt, dass das bessere Abschneiden des Antragstellers bei verschiedenen Einzelmerkmalen der Beurteilung für die Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsaussage hinsichtlich des Anforderungsprofils nicht ausschlaggebend sei. Denn die Beurteilung des Beigeladenen weise in den Merkmalen „Führungsverhalten“ und „Strategische Kompetenz“ keine Bewertung auf. Beide Merkmale seien aber mit Blick auf das Anforderungsprofil entscheidend für die Eignung des Bewerbers. Die fehlende Bewertung dieser Merkmale dürfe allerdings dem Beigeladenen nicht in der Form zur Last gelegt werden, dass ihm im Hinblick auf diese Merkmale eine schlechtere Eignung für die ausgeschriebene Stelle unterstellt werde als dem Antragsteller. Denn auf der bisherigen Position habe der Beigeladene hierzu angesichts seiner Aufgaben keine beurteilungsrelevanten Leistungen zeigen können. Dem entsprechend hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren bekräftigt, dass bei Betrachtung der von den Bewerbern ausgeübten Ämter in Bezug auf das Anforderungsprofil die Beurteilung des Beigeladenen nicht wegen seines höheren Statusamtes höher zu bewerten sei, weil das im Anforderungsprofil genannte Merkmal der Befähigung zur Führung von Mitarbeitern für den Beigeladenen nicht beurteilungsrelevant gewesen sei. Eine Ausschärfung hinsichtlich der entscheidenden Kriterien der Führungskompetenz und der strategischen Kompetenz habe jedoch nicht stattfinden können, weil die Beurteilung des Beigeladenen zu diesen Kriterien keinerlei Aussagen enthalten habe. Es muss offen bleiben, ob diese Überlegungen überhaupt den Ausgangspunkt des Antragsgegners als vertretbar erscheinen lassen, den in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen komme gleiches Gewicht zu bzw. es sei von gleich guten Beurteilungen in der Gesamtbewertung auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann der mit dem höheren Statusamt regelmäßig verbundene Leistungsvorsprung („Statusvorsprung“) immerhin nicht ohne Weiteres überwunden werden; vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht hierfür zuletzt zwingende Gründe gefordert. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012– 2 BvR 1120/12 –, DRiZ 2013, 106; vgl. aber auch Beschlüsse vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, IÖD 2011, 218, sowie vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, DVBl. 2007, 563. Der Streitfall gibt keinen Anlass, sich mit dieser Forderung näher auseinander zu setzen. Das Verwaltungsgericht hat, wie eingangs dargelegt, die Gleichsetzung der beiden Beurteilungen trotz des Statusunterschiedes als rechtmäßig angesehen. Der Antragsgegner hat diese Einschätzung mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr nochmals bekräftigt, dass „die Beurteilung des Beigeladenen nicht wegen seines höheren Statusamtes höher zu bewerten“ sei. Dies ist hier mithin keiner weiteren Überprüfung zugänglich, sondern als richtig zu unterstellen. Rechtlich zu beanstanden sind dagegen die sich an diese Feststellung anschließenden Erwägungen zur Ausschöpfung bzw. Ausschärfung hinsichtlich der Einzelmerkmale der Beurteilungen, weil sie in sich widersprüchlich sind. Der Antragsgegner streicht einerseits mit Blick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle das Kriterium der Führungskompetenz besonders heraus und bekräftigt dies mit der zutreffenden Feststellung, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum auf seinem Dienstposten bereits seine Fähigkeit zur Führung von Mitarbeitern unter Beweis stellen konnte. Andererseits lässt er bei der weiteren Ausschöpfung der Einzelaussagen der Beurteilungen die Merkmale Führungsverhalten und strategische Kompetenz ausdrücklich deswegen unberücksichtigt, weil die Beurteilung des Beigeladenen– wegen des Zuschnitts des derzeit von ihm wahrgenommenen Dienstpostens – zu diesen entscheidenden Kriterien keine Aussage enthalte und ihm dies bei der Eignungseinschätzung nicht zur Last gelegt werden dürfe. Hält der Dienstherr – wie hier – bestimmte Fähigkeiten mit Blick auf das Anforderungsprofil für besonders relevant, ist es nicht nachvollziehbar, die entsprechenden Bewertungen in der Beurteilung eines der Bewerber nur deswegen bei der Ausschöpfung unberücksichtigt zu lassen, weil die Beurteilung des konkurrierenden Bewerbers wegen des von ihm ausgeübten Dienstpostens keine entsprechenden Feststellungen enthält. Ob eine ausschlaggebende Berücksichtigung der Einzelmerkmale des „Führungsverhaltens“ und der „strategischen Kompetenz“ möglicherweise deswegen unterbleiben durfte, weil diese bereits erschöpfend im Rahmen der Feststellung der Gleichgewichtigkeit eingeflossen waren, ist keiner weiteren Überprüfung zu unterziehen. Denn es ist nicht im einzelnen ersichtlich, in welchem Umfang der Antragsgegner hier auf diese Einzelmerkmale bei seinem Ausgangspunkt abgehoben und dass er seine weiteren Erwägungen auf die Vermeidung einer solchen „Doppelverwertung“ gestützt hat. Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht angenommen, dass die Auswahlentscheidung auch deswegen fehlerhaft ist, weil der Antragsgegner ausweislich des Vermerks aus Oktober 2012 seine endgültige Auswahl des Beigeladenen neben dessen besserem AC-Ergebnis auch auf das von ihm ausgeübte höhere statusrechtliche Amt gestützt hat. Eine plausible Erklärung, weshalb das höhere statusrechtliche Amt nun doch (mit) ausschlaggebend für die Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen sein sollte, obwohl der Antragsgegner zuvor beim Vergleich der Beurteilungen festgestellt hatte, dass der Statusunterschied zwischen den Konkurrenten der Beurteilung des Beigeladenen gerade kein höheres Gewicht verleihe und daraus auch kein Leistungsvorsprung folge, liefert auch die vorliegende Beschwerde nicht. Soweit der Antragsgegner geltend macht, aus dem Stellenbesetzungsvorgang gehe hervor, dass ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung (allein) das Ergebnis der Kommissionsbewertung der strukturierten Interviews gewesen sei und deswegen der vermeintliche Fehler für die Entscheidung über die einstweilige Anordnung außer Betracht zu bleiben habe, ist dies nicht nachvollziehbar. Dieses Vorbringen ist nicht mit den eindeutig anders lautenden Ausführungen in dem Vermerk aus Oktober 2012 zu vereinbaren, in dem beide Gesichtspunkte ohne erkennbare Gewichtung gleichberechtigt nebeneinander aufgeführt werden. Ebenso wird in der negativem Konkurrentenmitteilung an den Antragsteller die Auswahl des Beigeladenen damit begründet, dass „der Mitbewerber … im Auswahltermin einen höheren Punktwert erreicht sowie eine herausgehobene Beurteilung in einem höheren statusrechtlichen Amt hat“ (Hervorhebung durch den Senat). Dass das höhere statusrechtliche Amt des Beigeladenen trotz dieser eindeutig anderslautenden Formulierungen nicht in die Auswahlentscheidung eingeflossen sein soll, ist nicht überzeugend. Der auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11) gestützte Hinweis der Beschwerde, es sei „grundsätzlich festzustellen, dass mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden“ seien, hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter. Diese im Ausgangspunkt durchaus zutreffende Erwägung kann hier nicht zum Tragen kommen, weil der Antragsgegner selbst seine Auswahlerwägungen darauf gestützt hat, dass im vorliegenden konkreten Auswahlverfahren gerade kein Statusvorsprung des Beigeladenen gegeben sei. Ist demnach die Auswahlentscheidung bereits wegen der oben dargestellten Mängel rechtlich zu beanstanden, bedarf es im vorliegenden Beschwerdeverfahren keiner Überprüfung, ob sich möglicherweise weitere Fehler daraus ergeben, dass der Antragsgegner die Vorbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen unberücksichtigt gelassen hat. Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass die aufgezeigten Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis waren, dieses also bei Vermeidung der Fehler möglicherweise anders ausgefallen wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und S. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).