7 B 314/13

Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 3.750,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der zulässige Antrag, über den der Senat als Gericht der Hauptsache entscheidet, ist unbegründet. Nach der im Verfahren gemäß §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 3 VwGO allein möglichen summarischen Prüfung erscheint es offen, ob sich die streitigen Baugenehmigungen im Hauptsacheverfahren als zulasten des Antragstellers nachbarrechtswidrig erweisen werden (1.). Eine dies zugrunde legende Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers und der für die Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung streitenden Interessen geht zu Lasten des Antragstellers aus (2.). 1. Ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 K 1561/11 - spricht nach Auffassung des Senats Überwiegendes dafür, dass die Eigenart der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks, in der sich auch die Wohnung des Antragstellers befindet, nicht als allgemeines Wohngebiet (§ 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 4 BauNVO), sondern entweder als Mischgebiet (§ 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 BauNVO) oder als mischgebietsähnliche Gemengelage zu beurteilen ist, mit der Folge, dass der Antragsteller dem Vorhaben voraussichtlich schon deshalb nicht den Einwand der Gebietsgewährleistung entgegenhalten kann. Gegen die vom Antragsteller befürwortete Einstufung als allgemeines Wohngebiet sprechen insbesondere das Vorhandensein einer "M. "-Filiale (B.------straße 27) und eines "S. "-Drogeriemarktes (B.------straße 30). Bei diesen Geschäften dürfte es sich weder um Läden i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO handeln, die lediglich der Versorgung des Gebiets dienen, noch dürften sie wegen des mit ihrem Betrieb verbundenen Kunden – und Anlieferverkehrs als nicht störende Gewerbebetriebe im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu qualifizieren sein. Im Übrigen wird diesen Geschäften prägende Wirkung für die maßgebliche Umgebung beizumessen sein. Ob die angefochtenen Baugenehmigungen im Hinblick auf die vorhabenbedingten Lärmeinwirkungen zum Nachteil des Antragstellers gegen das Rücksichtnahmegebot verstoßen, wird erst im Hauptsacheverfahren festzustellen sein. Insoweit stellen sich komplexe rechtliche Fragen, die nach Ansicht des Senats der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. In welchem Umfang Lärmeinwirkungen durch außengastronomische Betriebe oder Betriebsteile überhaupt - und insbesondere, in der vorliegend betroffenen Zeit nach 22.00 Uhr -hinzunehmen sind, ist in der Rechtsprechung bisher nicht abschließend geklärt. Für gemischte Betriebe, die - wie der Betrieb der Beigeladenen - keine Freiluftgaststätte i. S. v. Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm darstellen, ist zunächst zu prüfen, inwieweit die im Freien befindlichen Betriebsteile der TA Lärm unterliegen. Vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 3. August 2010 - 4 B 9.10 -, BRS 76 Nr. 188. Geht man davon aus, dass die TA Lärm für außengastronomische Betriebsteile keine oder zumindest keine hinreichenden Vorgaben enthält, stellt sich die Frage, ob diese Betriebsteile ggf. einer - gemessen an der TA Lärm - strengeren Beurteilung unterliegen, in diesem Sinne das Senatsurteil vom 13. November 2009 - 7 A 146/08 -, BRS 74 Nr. 183, sowie OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 10 A 2525/07 ‑, juris, oder ob die Prüfung vielmehr anhand von § 9 Abs. 2 Nr. 2 LImSchG und der nordrhein-westfälischen Freizeitlärmrichtlinie (Messung, Beurteilung und Verminderung von Geräuschimmissionen bei Freizeitanlagen – RdErl. d. Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbrauchschutz – V-5-8827.5- (VNr.) v. 16.09.2009) vorzunehmen ist, die auf eine Erleichterung des Betriebs von Außengastronomie in den späten Abendstunden gerichtet sind. Hinsichtlich § 9 Abs. 2 Nr. 2 LImSchG stellt sich zudem die Frage, ob die Vorschrift im Hinblick auf die Gesetzgebungskompetenz des Landes verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Vgl. zum Vorstehenden die ergänzenden Anmerkungen in OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2013 - 4 B 193/13 -, (zum Gaststättenrecht) sowie Schröder/Broshinski, Gaststätten und Gaststättenlärm unter besonderer Betrachtung der Außengastronomie - Verfahren, Nachbarschutz, Lärmbeurteilung, NwVBl. 2013, 125. 2. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung, die von offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ausgeht, ergibt, dass das Suspensivinteresse des Antragstellers hinter die Interessen zurücktritt, die für die Vollziehung der streitigen Baugenehmigungen sprechen. Diese allgemeine Interessenabwägung orientiert sich an der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers, die in § 212a Abs. 1 BauGB zum Ausdruck kommt. Danach hat die Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung. Von dieser Wertung abzuweichen, sieht der Senat keine Veranlassung. Dabei ist hier nicht nur das private Interesse der Beigeladenen an einer Fortführung des außengastronomischen Betriebs in Rechnung zu stellen, sondern zudem ein öffentliches Interesse daran, insbesondere den Besuchern der Stadt auch in den Abendstunden attraktive, den Verhältnissen einer studentisch geprägten Großstadt angemessene Gastronomie im Freien zu eröffnen. Ferner ist zu beachten, dass sich die vom Antragsteller beklagten Lärmeinwirkungen jedenfalls ihrem Schwerpunkt nach witterungsbedingt auf eine begrenzte Zahl von Tagen im Jahr beschränken werden, an denen es auf der B.------straße als einer der Zufahrtsstraßen zum Altstadtbereich auch in den späteren Abendstunden ohnehin immer wieder zu Lärmstörungen durch „Nachtschwärmer“ kommen wird. Hinreichende Anzeichen dafür, dass der Bereich gesundheitsschädlichen Lärms erreicht sein könnte, der bei Mittelungspegeln von mehr als 70 dB (A) tags und 60 dB(A) nachts beginnt, vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2011 - 7 D 34/10.NE - m.w.N. vermag der Senat nach dem derzeitigen Sachstand nicht zu erkennen. Soweit der Antragsteller ausweislich des von ihm vorgelegten Grundrisses die an sich vorgesehene Raumaufteilung seiner Wohnung dahin geändert hat, dass sein Schlafzimmer zur belebten Straßenseite hin eingerichtet hat, hat er selbst eine erhöhte Lärmbetroffenheit herbeigeführt, die eine durchgreifend höhere Gewichtung seines Suspensivinteresses nicht gestattet. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.