6 B 1081/13

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde des Dienstherrn gegen eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts, die ihn verpflichtet, einen Bewerber in den gehobenen Polizeivollzugsdienst einzustellen. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis zu 7.000,00 Euro festgesetzt G r ü n d e : Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung sich der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den gehobenen Polizeidienst einzustellen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Vorwegnahme der Hauptsache sei ausnahmsweise gerechtfertigt. Der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, dass er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen werde und unzumutbar belastet würde, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge. Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf ergebe sich aus der Einstellungszusage des Antragsgegners vom 22. Juli 2013. Es handele sich um eine Zusicherung i.S.v. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Bereits der Wortlaut zu Beginn des zweiten Absatzes „Diese Einstellungszusage ...“ spreche für diese Auslegung. Dass die Einstellungszusage im nachfolgenden Text von bestimmten „Bedingungen“ abhängig gemacht werde, schließe das Vorliegen einer Zusicherung nicht aus. Der weitere Inhalt des Schreibens - wie insbesondere die ausgesprochenen Glückwünsche und die konkreten Hinweise zum Dienstantritt - bekräftigten, dass es sich um eine Zusicherung handeln solle. In diesem Sinne habe der Antragsteller als Erklärungsempfänger das Schreiben auch aufgefasst. Er habe im Hinblick auf diese Zusicherung von der Verfolgung anderer beruflicher Aktivitäten Abstand genommen. Ob die schriftlich erteilte Einstellungszusage rechtmäßig sei, bedürfe keiner abschließenden Prüfung. Denn sie sei nicht nichtig und die „Bedingungen“, mit denen sie versehen worden sei, seien nicht eingetreten. Diesen Erwägungen hat der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Insbesondere stellt sein Vorbringen die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, das an den Antragsteller gerichtete Schreiben des Antragsgegners vom 22. Juli 2013 beinhalte die Zusicherung seiner Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf. Eine von der zuständigen Behörde abgegebene Erklärung stellt dann eine Zusicherung i.S.v. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW dar, wenn die Behörde gegenüber dem Adressaten unzweifelhaft den Willen zum Ausdruck bringt, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Ob eine solche selbstverpflichtende Willenserklärung vorliegt, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgeblich ist der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 26. September 1996 - 2 C 39.95 -, BVerwGE 102, 81. Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Verwaltungsgericht unter Würdigung des objektiven Erklärungswertes des Schreibens vom 22. Juli 2013 angenommen, es handele sich um eine Zusicherung. Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, das Gewicht der hierfür vom Verwaltungsgericht angeführten Indizien in Zweifel zu ziehen. Der Einwand des Antragsgegners, allein der Umstand, dass er im ersten Absatz des genannten Schreibens das Wort “beabsichtigt “ verwandt habe, spreche für eine unverbindliche Absichtserklärung und damit gegen den für eine Zusicherung erforderlichen Rechtsbindungswillen, greift zu kurz. Er lässt unberücksichtigt, dass er es in dem Schreiben nicht bei einer solchen Absichtserklärung belassen hat. Er hat es vielmehr ausdrücklich als Einstellungszusage bezeichnet, wie die den zweiten Absatz des Schreibens einleitende Formulierung belegt. Die Verwendung des Begriffs “Zusage“ bzw. “Einstellungszusage“ dient als gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines verbindlichen Versprechens, die Einstellung vorzunehmen, und damit einer Zusicherung. Dies zeigt schon die in § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW enthaltene Definition des Rechtsbegriffs “Zusicherung“, die maßgeblich auf eine behördliche “Zusage“, einen Verwaltungsakt zu erlassen, abstellt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auch den weiteren Inhalt des genannten Schreibens in den Blick genommen und auf die ausgesprochenen Glückwünsche sowie die konkreten Hinweise zum Dienstantritt hingewiesen, die seiner Ansicht nach den Rechtsbindungswillen unterstreichen und damit ebenfalls für das Vorliegen einer Zusicherung sprechen. Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Sie beschränkt sich im Weiteren vielmehr darauf, geltend zu machen, der Umstand, dass die Einstellungszusage an bestimmte Bedingungen geknüpft worden sei, stehe der Annahme einer Zusicherung i.S.v. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW entgegen. Dieser Einwand ist allerdings schon deshalb verfehlt, weil eine Zusicherung mit Bedingungen oder auch mit anderen Nebenbestimmungen (vgl. § 36 VwVfG NRW) versehen werden kann. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2004 - 9 B 111/03 -, juris. Das Beschwerdevorbringen stellt ferner die den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Grunde liegende Annahme, die - nicht nichtige und nicht (bestandskräftig) aufgehobene - Zusicherung des Antragsgegners entfalte nach wie vor Bindungswirkung, nicht durchgreifend in Frage. Insbesondere verfängt insoweit der sinngemäße Einwand des Antragsgegners nicht, die Einstellung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis auf Widerruf wäre in Anbetracht seiner Rückentätowierung und des damit einhergehenden „absoluten Eignungsmangels“ rechtswidrig. Eine Zusicherung unterliegt zwar denselben materiellen Rechtmäßigkeitsanforderungen wie der Verwaltungsakt, der Gegenstand der Zusicherung ist. § 38 Abs. 2 VwVfG NRW stellt mit der Verweisung auf §§ 44 und 48 VwVfG NRW indes klar, dass auch eine rechtswidrige Zusicherung, sofern sie nicht nichtig ist, bis zur Aufhebung volle Bindungswirkung entfaltet. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 6 A 2144/05 -, juris; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 13. Auflage 2012, § 38 Rn. 33. Vor diesem Hintergrund gibt auch das Beschwerdevorbringen keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob die Einstellung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis auf Widerruf rechtmäßig wäre, bzw. sich mit der Auffassung des Antragsgegners zu befassen, die Rückentätowierung des Antragstellers begründe einen „absoluten Eignungsmangel“. Die Beschwerde wendet sich schließlich gegen den Inhalt der einstweiligen Anordnung. Der Antragsgegner argumentiert unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. März 2011 - 2 L 190/11 -, juris, im Kern wie folgt: Komme er der einstweiligen Anordnung nach und stelle den Antragsteller in das Beamtenverhältnis auf Widerruf ein, so sei es ihm, (auch) wenn das Hauptsacheverfahren für den Antragsteller negativ ausfalle, verwehrt, seine Entlassung auf die Rückentätowierung und den damit verbundenen „absoluten Eignungsmangels“ zu stützen, weil ihm dieser Mangel bei der Einstellung bereits bekannt gewesen sei. Damit fehle der einstweiligen Anordnung der vorläufige Charakter. Diese in ihrem Ausgangspunkt zutreffende Argumentation greift hier zu kurz. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausnahmevoraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache unter den hier vorliegenden Gegebenheiten erfüllt sind. Ausgehend davon sind die Bedenken des Antragsgegners gegen den Inhalt der einstweiligen Anordnung rechtlich ohne Belang. Davon abgesehen sind seine Bedenken auch sonst nicht berechtigt: Nach § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG können Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden. Die Entlassung ist somit grundsätzlich in das pflichtgemäße Ermessen der Verwaltung gestellt. Die fehlerfreie Ausübung des Ermessens erfordert vor allem, dass die Entlassung aus einem sachlichen Grund erfolgt. Es genügt grundsätzlich jeder sachliche Grund für die Entlassung. Als sachlicher Grund kommt u.a. eine fehlende persönliche Eignung in Betracht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92. Grundsätzlich ist die persönliche Eignung bereits vor der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zu prüfen. Ein Eignungsmangel, der dem Dienstherrn bereits bei der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf bekannt war, kann grundsätzlich nicht als - alleiniger oder primärer - Entlassungsgrund herangezogen werden. Als Entlassungsgrund kommen daher im Allgemeinen nur Eignungsmängel in Betracht, die erst im Beamtenverhältnis auf Widerruf aufgetreten oder bekannt geworden sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 - 2 C 48.78 -, BVerwGE 62, 267; Zängl in Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblattslg. Stand: August 2013, § 32 BBG Rn. 16; v.Roetteken in v.Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Loseblattslg. Stand: Juni 2013, § 23 Rn. 428. Diesen Grundsätzen liegt das Verbot des venire contra factum proprium zu Grunde. Der Dienstherr handelt treuwidrig, zumindest aber ermessensfehlerhaft, wenn er sich ohne Rechtfertigung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzt. Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17. April 1956 - 2 A 21/55 -, ZBR 1956, 262; v.Roetteken, a.a.O. Seinem Sinn und Zweck nach erfasst dieses Verbot jedoch nicht die Fälle, in denen das frühere Verhalten des Dienstherrn allein auf einer einstweiligen Anordnung gründet, die ihn zur Einstellung eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe verpflichtet, und er dieser Verpflichtung nachkommt, obwohl seiner auch im einstweiligen Anordnungsverfahren verlautbarten Ansicht nach ein Eignungsmangel der Einstellung entgegensteht. Die auf der einstweiligen Anordnung gründende Einstellung rechtfertigt für sich genommen auch auf Seiten des Bewerbers nicht die Erwartung, der Dienstherr habe seine Ansicht aufgegeben und werde nach Abschluss des zugehörigen Hauptsacheverfahrens den Eignungsmangel nicht als Entlassungsgrund anführen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).