6 B 165/15

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde gegen eine im Konkurrentenstreitverfahren um Beförderungsplanstellen für Polizeioberkommissare (A 10) erlassene einstweilige Anordnung. Einem polizeidienstunfähigen Polizeikommissar, der nach misslungenem Laufbahn-wechsel weiterhin im Polizeivollzugsdienst verwendet wird, darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die beiden dem Polizeipräsidium E. zum 1. Dezember 2014 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsgegner habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, den Antragsteller in das Auswahlverfahren um die Beförderungsstellen einzubeziehen. Der Antragsgegner begründe den Ausschluss damit, dass der Antragsteller zum Stichtag 1. Juni 2014 nicht regelbeurteilt worden sei und auch keine Rechtspflicht bestehe, den Antragsteller aktuell dienstlich zu beurteilen. Dieser Ansicht sei nicht zu folgen. Ansatzpunkt für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung sei das statusrechtliche Amt. Der Antragsteller sei als Polizeikommissar Inhaber eines statusrechtlichen Amtes der Besoldungsgruppe A 9 BBesO. Seine Zugehörigkeit zu der nach Nr. 8.2.1. Satz 1 zweiter Spiegelstrich der Beurteilungsrichtlichen im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. Juli 2010 – BRL Pol – gebildeten Vergleichsgruppe werde weder durch seine im Jahr 2005 festgestellte Polizeidienstunfähigkeit noch durch seinen aktuellen Dienstposten in der Direktion für Zentrale Aufgaben im Sachgebiet ZA 22 – Fortbildungsstelle – in Frage gestellt. Trotz festgestellter Polizeidienstunfähigkeit habe sich der Antragsgegner im Juli 2010 dafür entschieden, den Antragsteller unter Beibehaltung seines Amtes als Polizeikommissar mit Verwaltungsaufgaben zu betrauen, nachdem ein Wechsel in die Laufbahn des gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienstes endgültig gescheitert und die Absicht, den Antragsteller nach Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes in diese Laufbahn zu versetzen, aufgegeben worden sei. Seinen derzeitigen Dienstposten habe der Antragsteller am 10. August 2010 angetreten und sei auf diesem auch zum Stichtag 1. Juli 2011 regelbeurteilt worden. Gründe, die es rechtfertigen könnten, den Antragsteller von der zum Stichtag 1. Juni 2014 zu erstellenden Regelbeurteilung, die er ausdrücklich beantragt habe, auszunehmen, gebe es nicht. Ein atypischer, von den Beurteilungsrichtlinien nicht ausdrücklich erfasster Sachverhalt sei nicht gegeben. Die fehlende dienstliche Beurteilung sei für die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung auch kausal geworden. Der Antragsteller sei nicht aus sonstigen Gründen vom Auswahlverfahren ausgeschlossen. Bezugspunkt der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung sei nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Der Beamte werde aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprächen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet seien. Dienstpostenbezogene Qualifikationsanforderungen, die ausnahmsweise eine anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens zu treffende Auswahlentscheidung erfordern könnten, enthalte der Zuweisungserlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29. September 2014 (Az.: - 403- 26.09.01 -29 -) nicht. Die beiden im Streit stehenden Beförderungsplanstellen seien allgemein u.a. für der Besoldungsgruppe A 9 zugehörige Polizeivollzugsbeamte der I. Säule vorgesehen. Hierzu zähle der Antragsteller nach wie vor. Die vom Antragsgegner hiergegen erhobenen Einwände gebieten keine Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Eine Beförderung im Polizeivollzugsdienst setzt nicht zwingend die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit des Bewerbers – also dessen gesundheitliche Eignung für alle laufbahntypischen Aufgaben des allgemeinen Polizeivollzugsdienstes - voraus. Im Hinblick auf Polizeivollzugsbeamte, die in einer ihren Verwendungsbeschränkungen Rechnung tragenden Funktion weiter verwendet werden, hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folgenden Vorgaben festgestellt, dass einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deswegen abgesprochen werden dürfe, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr vollumfänglich entspreche. Hinzukommen müsse vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet sei. Denn die Öffnung des Polizeivollzugsdienstes auch für nicht vollumfänglich polizeidienstfähige Beamte wirke auch auf die Auslegung des Eignungsbegriffs i.S.d. Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zurück. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, PersR 2009, 111, zum Sächsischen Beamtengesetz; ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2014 – 6 B 107/14 –, ZBR 2015,56, und 2. Juni 2010 – 6 B 458/10 -, juris. Dafür, dass unter Berücksichtigung dieser Vorgaben eine Weiterverwendung des allgemein dienstfähigen Antragstellers im angestrebten Beförderungsamt von vornherein nicht in Betracht kommt, gibt das Beschwerdevorbringen nichts Durchgreifendes her. Auch im Beschwerdeverfahren hat der Antragsgegner nicht dargelegt, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung unter Eignungsgesichtspunkten nicht für eine Beförderung in Betracht gekommen und seine dienstliche Beurteilung entbehrlich gewesen sei. Entgegen seiner Auffassung schließen allein die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers und sein derzeitiger Einsatz in der Fortbildungsstelle der Direktion Zentrale Aufgabe (ZA 2/SG ZA 22) beim Polizeipräsidium E. eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem Amt eines Polizeioberkommissars der Besoldungsgruppe A 10 g. D. verbundenen Aufgaben nicht von vornherein aus. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsgegner zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung angeführten Rechtsprechung. Der aus dem Beschluss des Senats vom 2. Juni 2010 – 6 B 458/10 – zitierten Textpassage (vgl. das Zitat auf Seite 4 der Beschwerdebegründung) liegt eine andere Fallkonstellation zugrunde. Das Verfahren betraf eine polizeidienstunfähige Polizeikommissarin, die nicht weiter im Polizeivollzugsdienst verwendet wurde. Der Antragsteller hingegen wird weiterhin – wenn auch im Innendienst - im Polizeivollzugsdienst verwendet, obwohl er den dortigen gesundheitlichen Anforderungen nicht mehr vollumfänglich entspricht (vgl. § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW). Folgerichtig ist auch der Antragsgegner in dem die Zahlung einer Polizeizulage betreffenden Widerspruchsbescheid vom 14. Februar 2011 davon ausgegangen, dass er bei entsprechenden Leistungen bis in das Amt A 11 befördert werden könne. Vor diesem Hintergrund tragen auch die Erwägungen des Antragsgegners zur Entbehrlichkeit der Regelbeurteilung nicht. Als Inhaber des statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Amtes eines Polizeikommissars der Besoldungsgruppe A 9 g.D. gehört der Antragsteller zu der für das Beförderungsamt in Frage kommenden Vergleichsgruppe (Nr. 8.2.1 Satz 1 zweiter Spiegelstrich der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. Juli 2010 – BRL Pol -) und muss nach den BRL Pol regelbeurteilt werden. Hierzu hat das Verwaltungsgericht das Notwendige ausgeführt. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den Bestimmungen der §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).