6 B 794/15

Leitsatz: Erfolgloser Antrag einer Lehrerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Dienstherrn aufzugeben, eine Beförderungsplanstelle (A 13) vorerst nicht mit der Beigeladenen zu besetzen. Zu einer Auswahlentscheidung, die unter Anwendung von Hilfskriterien (hier: höheres Dienstalter bei gleicher Qualifikation) erfolgt ist. Im Wesentlichen gleichlautend mit Beschluss vom 2. Oktober 2015 - 6 B 793/15 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern oder aufzuheben. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Sie kann nicht beanspruchen, dass der Antragsgegner die ausgeschriebene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO vorerst nicht mit der Beigeladenen besetzt, bis über die Besetzung dieser Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Auswahlentscheidung unterliegt keinen formellen Bedenken. Zwar besteht für den Dienstherrn im Ausgangspunkt eine Dokumentationspflicht in Bezug auf die seine Auswahlentscheidung tragenden Gründe. Denn mit Blick auf die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestehende Darlegungslast für den Antragsteller ist dieser maßgeblich auf die Kenntnis der wesentlichen Auswahlerwägungen angewiesen. Diese Erwägungen sind ihm in der Regel zunächst nicht bekannt und können von ihm auch nicht ohne weiteres beschafft werden. Demzufolge wird der unterlegene Bewerber nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis er sich ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Die Frage, welchen Mindestinhalt die schriftlich fixierten Auswahlerwägungen haben und insbesondere welche Begründungstiefe sie wenigstens aufweisen müssen, kann aber nicht regelhaft und losgelöst von den etwaigen Besonderheiten des Einzelfalles beantwortet werden. Maßstab kann insoweit nur sein, dass die Erwägungen jeweils ausreichen müssen, um den beschriebenen Zweck der Dokumentationspflicht zu erfüllen, d.h. eine hinreichende und zumutbare Orientierung hinsichtlich einer etwaigen Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu ermöglichen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, und vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52.08 -, ZBR 2010,414; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 – sowie 26. November 2008 – 6 B 1416/08 -, jeweils juris. Dies zugrunde gelegt, ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Dokumentation der Auswahlerwägungen des Antragsgegners (noch) zureichend ist. Hierbei hat es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht allein auf die im Verwaltungsvorgang enthaltene Bewerberübersicht, aus der sich die persönlichen Daten der Bewerber, der Zeitpunkt und das Ergebnis ihrer (letzten) dienstlichen Beurteilung sowie ihr jeweiliges Dienstalter ergeben, abgestellt, sondern auch die Inhalte des Schreibens des Antragsgegners an den Personalrat vom 1. Dezember 2014 und der an die Antragstellerin gerichteten Konkurrentenmitteilung vom 21. Januar 2015 berücksichtigt. Hieraus ergibt sich hinreichend deutlich, dass der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladene wegen der in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen gleichlautenden Gesamturteile als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen hat und auch ansonsten einen Leistungsvorsprung nicht hat feststellen können. Er hat die Beigeladene der Antragstellerin vorgezogen, weil zu ihren Gunsten das Hilfskriterium des Dienstalters eingreift. Insoweit heißt es in der Konkurrentenmitteilung unmissverständlich, dass die Auswahlentscheidung „unter Anwendung von Hilfskriterien (hier: höheres Beförderungsdienstalter bei gleicher Qualifikation)“ erfolgt sei. Dies lässt die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevortrag außer Betracht. Soweit sie darüber hinaus bemängelt, dass sich aus der Bewerberübersicht nicht erschließe, aus welchen Gründen ein Vergleich der Einzelmerkmale unterblieben sei, warum zurückliegende Beurteilungen irrelevant sein sollen und aus welchen Gründen von einer gleichen Qualifikation der Bewerber ausgegangen worden sei, lässt sie nicht nur die benannten Schreiben außer Betracht, sondern verkennt auch den Umfang der Dokumentationspflicht. Geht es wie hier darum, dass der Dienstherr der Auffassung ist, aus den dienstlichen Beurteilungen ergebe sich kein hinreichender Anhalt für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber, ist er nicht stets gehalten, dies schon im Rahmen des Auswahlverfahrens näher zu begründen. Mit dem Hinweis auf das höhere „Beförderungsdienstalter“ der Beigeladenen bei Annahme eines Qualifikationsgleichstands hat der Antragsgegner die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich fixiert. In dieser Konstellation ist es einem Betroffenen grundsätzlich zumutbar, sich nach Akteneinsicht anhand der Beurteilungstexte zunächst selbst eine Auffassung darüber zu bilden, ob die Annahme gleicher Qualifikation eine hinlängliche Rechtfertigung besitzt. Mit auf dieser Grundlage konkret vorgebrachten Einwänden hat der Dienstherr sich dann unter Plausibilisierung seiner Bewertung näher auseinanderzusetzen. Dies kann, sofern der Betroffene – wie hier - sogleich um gerichtlichen Eilrechtschutz nachgesucht hat, auch im gerichtlichen Verfahren geschehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris. Dem entsprechend hat der Antragsgegner, nachdem die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift vom 13. Februar 2015 das Fehlen einer erforderlichen Ausschärfung der Beurteilungen nach Leistungskriterien gerügt hatte, im Schriftsatz vom 5. März 2015 erläutert, dass er sich außer Stand gesehen hat, eine „objektive Binnendifferenzierung oder eine qualitative Ausschärfung“ der Beurteilungen vorzunehmen, und die dafür maßgeblichen Gründe dargelegt. Das genügt den Anforderungen. Der Antragsgegner hat mit seiner Entscheidung, der Beigeladenen den Vorzug bei der Besetzung der Beförderungsstelle zu geben, auch dem Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG NRW, § 9 BeamtStG) entsprochen. Er ist rechtsfehlerfrei aufgrund der identischen Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen vom 10. Mai 2014 für die Antragstellerin und vom 28. Februar 2013 für die Beigeladene von einem Qualifikationsgleichstand zwischen diesen ausgegangen und hat der Beigeladenen unter Heranziehung des Hilfskriteriums Dienstalter den Vorrang eingeräumt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterliegt die Annahme eines Qualifikationsgleichstands keinen Bedenken. Sie ist insbesondere nicht deshalb fehlerhaft, weil der Antragsgegner eine gebotene inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen unterlassen hätte. Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen – wie hier – gerade keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2005 – 6 B 1845/05 –, juris. Angesichts dessen ist es insbesondere mit Blick auf die verschiedenen Beurteilungsverfasser und deren unterschiedliche Wortwahl und Schwerpunktsetzung bei den weitgehend frei formulierten Beurteilungen nicht ersichtlich fehlerhaft, wenn der Antragsgegner im Wege der inhaltlichen Ausschöpfung keinen Beurteilungsvorsprung zu Gunsten einer Bewerberin festgestellt hat. Die Einzelfeststellungen sind in beiden Beurteilungen ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten frei formuliert. Die Wendungen im Einzelnen sind damit von der Zufälligkeit der Wortwahl, des Wortverständnisses und der stilistischen Vorlieben des Beurteilers bestimmt und beziehen sich auch wegen unterschiedlicher Schwerpunktsetzungen auf nicht ohne weiteres miteinander vergleichbare Sachverhalte. Vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010 – 6 B 774/10 -, juris. Unabhängig davon erschöpft sich das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin in der schlichten Forderung nach einer inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen, ohne substantiiert darzulegen, welche Einzelfeststellungen den behaupteten Leistungsvorsprung begründen sollen. Der bloße Hinweis, die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 (ABl. NRW. S.7) ermöglichten eine vergleichende Betrachtung gerade auch der Einzelmerkmale, weil sie eindeutige Vorgaben enthielten, stellt eine nicht näher belegte Behauptung dar. Insoweit hat das Verwaltungsgericht bereits im Einzelnen ausgeführt, dass sich den Richtlinien keine einheitlichen Maßstäbe oder Begrifflichkeiten zur inhaltlichen Ausfüllung der Einzelmerkmale entnehmen lassen (vgl. S. 6 des Beschlusses). Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, aufgrund der unter Ziff. 4. der Beschwerdebegründung aufgelisteten Tätigkeiten/Qualifikationen von einem Leistungsvorsprung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen auszugehen. Inwieweit diese sie für die fragliche Stelle besser qualifizieren sollen als die Beigeladene, legt die Antragstellerin bereits nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich. Im Kern rügt die Antragstellerin lediglich, der Antragsgegner habe die von ihr benannten Tätigkeiten/ Qualifikationen bei seiner Entscheidung nicht einbezogen. Denn es gehe aus dem Stellenbesetzungsvorgang nicht hervor, dass er den Inhalt der Personalakten der Bewerber zur Kenntnis genommen und berücksichtigt habe. Dieser Einwand übersieht jedoch, dass mit Ausnahme der Zeiten im Auslandsschuldienst (1990-1992) sämtliche benannten Tätigkeiten/Qualifikationen in der Anlage zu Ziff. I.3. der Beurteilung aufgeführt und in diese eingegangen sind. Weshalb darüber hinaus gerade der mehr als 20 Jahre zurückliegende Auslandsschuldienst für die Auswahlentscheidung unter Leistungs- oder Eignungsgesichtspunkten von Bedeutung sein soll, ist nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich. Mit der Rüge, der Antragsgegner hätte berücksichtigen müssen, dass die Antragstellerin in ihrer vorangegangenen dienstlichen Beurteilung vom 17. Januar 1997 bereits mit der Bestnote beurteilt worden sei, während die Beigeladene diese in ihrer Beurteilung vom 17. März 1997 noch nicht erhalten habe, wird die Wertung des Verwaltungsgerichts, auch insoweit habe der Antragsgegner die Grenzen seines Einschätzungsspielraums nicht überschritten, nicht in Frage gestellt. Auch insoweit blendet die Antragstellerin die vom Verwaltungsgericht für seine Auffassung angeführten Gründe vollständig aus. Gegen die Einschätzung, den beiden vorangegangenen Beurteilungen sei keine maßgebliche Aussagekraft mehr beizumessen, weil sie sich zu weit zurückliegende Zeiträume verhalten, ist nichts zu erinnern. Schließlich unterliegt auch die Entscheidung des Antragsgegners, das Dienstalter als maßgebliches Auswahlkriterium beginnend mit dem Ende der Probezeit zu berechnen, keinem Rechtsfehler. Bei einem Qualifikationsgleichstand der Bewerber kann der Dienstherr - nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen. Das Dienstalter gehört zu den mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarenden Hilfskriterien. Mit ihm wird die bei einem höheren Dienstalter typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht berücksichtigt. Ist danach die Heranziehung des Hilfskriteriums Dienstalter als solches in das Ermessen des Dienstherrn gestellt, gilt Gleiches hinsichtlich der Einzelheiten zur näheren Bestimmung des Dienstalters. Davon ausgehend ist die Festlegung des Dienstalters auf die Zeit nach der Beendigung der Probezeit nicht ermessensfehlerhaft und erst recht nicht willkürlich. Sie orientiert sich an der Regelung des § 14 Abs. 2 LVO NRW. Danach sind Dienstzeiten, die Voraussetzung für eine Beförderung oder für den Aufstieg sind, von dem Zeitpunkt der Beendigung der Probezeit in der Laufbahngruppe oder bei erfolgtem Aufstieg ab der Verleihung des ersten Amtes in der neuen Laufbahngruppe zu errechnen. Eine Pflicht, die Zeiten, in denen die Antragstellerin als angestellte Lehrkraft mit in Ansatz zu bringen, bestand für den Antragsgegner damit nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 3 und 4 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).