4 B 869/17

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 18.7.2017 abgeändert. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, über den Antrag des Antragstellers, mit seinem Fahrgeschäft „P. “ zur Kirmes 2017 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und des Beigeladenen in beiden Rechtszügen jeweils zu ½. Die Antragsgegnerin und der Beigeladene tragen jeweils ¼ der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers in beiden Rechtszügen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Die Beschwerde mit den Anträgen, 1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung, aufgrund der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, unter Aufhebung ihres Bescheides vom 29.6.2017, zu verpflichten, ihn aufgrund seiner Bewerbung mit seinem Fahrgeschäft „P. “ zur Kirmes 2017 zuzulassen, 2. es der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung im hiesigen Verfahren zu untersagen, der Firma G. den Aufbau ihres Fahrgeschäftes „Der Q. “ auf dem Festgelände der Kirmes zu gestatten, hilfsweise, die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 29.6.2017 zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Kirmes 2017 in E. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. hat im Hinblick auf den Hilfsantrag Erfolg. 1. Soweit der Antragsteller seine Zulassung zur Kirmes begehrt, rechtfertigt das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Gemessen an seinem Vorbringen lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass ausschließlich eine auf seine Zulassung zur Kirmes lautende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtmäßig wäre. Ebenso wenig fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes, die von dem Antragsteller mit seinem Hauptantrag begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen. Vgl. zu den Voraussetzungen eines Zulassungsanspruchs: OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 ‒ 4 B 1001/07 ‒, juris, Rn. 3. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der - wie hier der Antragsteller betreffend die Kirmes 2017 - dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist indes durch die Regelung des § 70 Abs. 3 GewO modifiziert. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn - wie im vorliegenden Fall - der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Dabei hat der Marktveranstalter zunächst seine Platzkonzeption umzusetzen. Diese bezieht sich auf die im Veranstalterermessen stehende Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes und umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) - wie hier in den von der Antragsgegnerin geschaffenen Richtlinien für die Zulassung zur Kirmes in ihrer Fassung vom 8.2.2012 geschehen - zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Die konkrete Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers folglich in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 26/82 -, GewArch 1984, 266 = juris, Rn. 13. Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat der Veranstalter eine Entscheidung zu treffen, die nachvollziehbar, transparent und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit sowie der Berufsfreiheit Rechnung zu tragen hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 20 f. Das von den Zulassungsrichtlinien der Antragsgegnerin (Nr. 3.1 und 5.1) in den Mittelpunkt gerückte Auswahlkriterium der größeren Attraktivität eines Betriebs stellt einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris Rn. 3 f., m.w.N., und vom 15.5.2017 ‒ 4 A 1504/15 ‒, juris, Rn. 7. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe kann naturgemäß nicht frei von subjektiven Elementen sein. Sie ist letztlich das Ergebnis von höchstpersönlichen Wertungen. Die Intensität gerichtlicher Überprüfung besitzt daher Grenzen. Das Gericht darf nicht seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Vielmehr steht dem Veranstalter insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 5 f. Hiervon ausgehend ist nicht erkennbar, dass das Fahrgeschäft des Antragstellers eine derartig herausragende Attraktivität aufweist, dass es sich im Hinblick auf dieses Auswahlkriterium gegenüber den Fahrgeschäften konkurrierender Bewerber als eindeutig vorzugswürdig erweist und deshalb zwingend zur Kirmes zuzulassen wäre. Die von ihm benannten Kriterien (Optik, Design, Beleuchtung und Kultstatus) beinhalten jeweils subjektive Einschätzungen, die der Bewertung durch die Antragsgegnerin unterliegen. Eine Zulassung ist auch nicht in Ansehung der Kürze der bis zum Beginn der Kirmes noch verbleibenden Zeit und unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt. Wie unter 3. gezeigt, ist eine Neubescheidung des Antragstellers auch in Anbetracht des bereits am 29.7.2017 anstehenden Kirmesbeginns noch möglich. 2. Mit der Entscheidung des Senats hat sich der lediglich auf eine einstweilige Sicherung zielende zweite Hauptantrag erledigt. 3. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch zulässig und begründet, soweit er hilfsweise auf eine Neubescheidung zielt. Insbesondere fehlt dem Antragsteller nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil eine Entscheidung des Senats zu spät käme. Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 ‒ 4 B 709/15 -, NWVBl 2016, 121 = juris, Rn. 3 f.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.9.2013 ‒ 7 MC 85/13 ‒, juris, Rn. 7. Im Gegensatz zum Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass eine rechtmäßige Entscheidung der Antragsgegnerin über den Zulassungsantrag des Antragstellers, erforderlichenfalls im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW, sowie gegebenenfalls der anschließende Aufbau des Fahrgeschäfts des Antragstellers noch rechtzeitig vor Veranstaltungsbeginn möglich sind. Nach Angaben der Beteiligten ist das Fahrgeschäft des Beigeladenen noch nicht aufgebaut und der Aufbau des Fahrgeschäfts des Antragstellers innerhalb eines Tages zu bewerkstelligen. Insoweit stellt sich der Sachverhalt bei summarischer Prüfung anders dar, als in dem der Entscheidung des Senats vom 21.7.2017 ‒ 4 B 854/17 ‒ zugrundeliegenden Fall. Da der Antragsteller im zugehörigen Klageverfahren 3 K 663/17 (VG Aachen) die Zulassung des Beigeladenen zur Kirmes angefochten hat, kann dahinstehen, ob hiervon die Zulässigkeit des vorliegenden Begehrens auf einstweiligen Rechtsschutz abhängt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ausgehend von den oben darstellten Maßstäben hat die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Spielraum bisher nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt mit der Folge, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Neubescheidung seines Zulassungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats hat. Im Ausgangspunkt ist allerdings bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung an ihren Richtlinien für die Zulassung zur Kirmes ausgerichtet, sich dabei in erster Linie an dem Kriterium der Attraktivität (Ziffern 3.1 und 5.1.2 der Richtlinien) orientiert und insoweit auf einen „Zweiervergleich“ der Fahrgeschäfte des Antragstellers und des Beigeladenen beschränkt hat. Entgegen dem Beschwerdevorbringen kommt es hinsichtlich der Attraktivität nicht auf eine „gesteigerte und objektiviert erheblich höhere Attraktivität“ an. Vielmehr ist nach der maßgeblichen und insoweit nicht zu beanstandenden Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin, wie sie aus der Niederschrift über die Sitzung des Steuerausschusses vom 22.6.2017 ersichtlich ist, allein entscheidend, welches der vorliegenden Angebote der Fahrgeschäfte bei einer Vergleichsbetrachtung attraktiver ist als andere. Die Zulassungsrichtlinien unterliegen keiner eigenständigen Auslegung durch das Verwaltungsgericht. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche ständige Verwaltungspraxis der zuständigen Behörde. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.5.2017 ‒ 4 A 516/15 ‒, juris, Rn. 23 f.; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.4.1992 ‒ 7 L 3790/91 ‒, juris, Rn. 54. Insofern ist es auch nicht rechtlich fehlsam, dass die Antragsgegnerin bei diesem Attraktivitätsvergleich nur die Angebote des Antragstellers und des Beigeladenen in den Blick genommen hat. Es ist im Hinblick auf das Attraktivitätskriterium sachgerecht, dass die Antragsgegnerin in einem ersten Schritt, um die Vielfältigkeit des Erscheinungsbildes der Kirmes zu gewährleisten, gleichgeartete Fahrgeschäfte in Gruppen zusammenfasst und erst in einem zweiten Schritt innerhalb der so gebildeten Gruppe einen detaillierteren Attraktivitätsvergleich durchführt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller nicht zur Kirmes zuzulassen, ist jedoch rechtswidrig, weil sie auf sachfremden, nicht durch die Richtlinien vorgegebenen, Gründen beruht. Nach Ziffer 5.1.2 der Richtlinien sind Geschäfte, die wegen ihrer optischen Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebotes besonders attraktiv sind, anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen. Ausweislich der Niederschrift über die Sitzung des Steuerausschusses am 22.6.2017 waren für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen unter anderem eine „Generalüberholung der Technik des Fahrgeschäftes“ sowie „ein höheres Sicherheitsempfinden“ ausschlaggebend. Dies sind jedoch keine das äußere Erscheinungsbild des Geschäftes prägende, visuell wahrnehmbaren Umstände, wie sie in Ziffer 5.1.2 der Richtlinien und der diesbezüglichen Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin als Attraktivitätskriterien vorausgesetzt werden. Überdies hat die Antragsgegnerin nicht nur insoweit, sondern auch hinsichtlich des optischen Erscheinungsbildes des Fahrgeschäftes des Beigeladenen, erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingetretene Umstände zu seinen Gunsten berücksichtigt, was schon deshalb unzulässig ist, weil sie entsprechendes Vorbringen des Antragstellers unberücksichtigt gelassen hat. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.