4 B 1506/17

Leitsatz: Einzelfall eines erfolgreichen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen fehlenden Annexcharakters der Ladenöffnung gegenüber der anlassgebenden Veranstaltung (hier: Weihnachtsmarkt). 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29.11.2017 geändert. Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren festgestellt, dass die Geschäfte im Stadtbezirk Oberkassel der Antragsgegnerin, mit Ausnahme der unmittelbar an der Luegallee zwischen dem Barbarossaplatz und dem Belsenplatz sowie an diesen beiden Plätzen gelegenen Geschäfte, nicht am Sonntag, dem 3.12.2017 auf Grund der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in der Landeshauptstadt Düsseldorf ‒ Ausnahmen vom Ladenschluss ‒ im Jahr 2017 vom 15.2.2017 geöffnet sein dürfen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Beschlusstenor zu 1. noch am heutigen Tag öffentlich bekannt zu machen. 3. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen je zur Hälfte. 4. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin hat teilweise Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (dazu 1.) und teilweise begründet (dazu 2.). 1. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die der streitigen Freigabe der Ladenöffnung am 3.12.2017 zugrunde liegende Ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin schon vom 15.2.2017 datiert und die Antragstellerin ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst am 17.11.2017, 16 Tage vor dem Termin der Sonntagsöffnung, gestellt hat. Die späte Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes ist nicht rechtsmissbräuchlich (dazu unten a). Auch hat die Antragstellerin ihr Antragsrecht weder verwirkt noch ist dessen Ausübung in sonstiger Weise treuwidrig (dazu unten b). a) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin könnte nur dann angenommen werden, wenn es ihr nicht eigentlich um die Durchsetzung ihres subjektiven öffentlichen Rechts aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW, vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016– 4 B 504/16 –, NWVBl. 2016, 513 = juris, Rn. 15 ff., m. w. N.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, ArbuR 2017, 273 (Kurzwiedergabe) = juris, Rn. 10, ginge, sondern sie mit ihrem Antrag oder der Wahl des Zeitpunkts der Antragstellung sachwidrige Motive, etwa schikanöse Zwecke verfolgen würde. Eine solche Missbrauchsabsicht müsste eindeutig erkennbar sein. Davon kann hier keine Rede sein. Der Antragstellerin geht es ersichtlich um die Durchsetzung der rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen. Dies entspricht Gehalt und Schutzzweck ihrer Rechtsposition aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW. b) Die Antragstellerin hat ihr Antragsrecht nicht verwirkt. Eine Verwirkung ist anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde, der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.1.2017 – 8 B 23.16 –, NVwZ-RR 2017, 430 = juris, Rn. 14, m. w. N. Hier fehlt es jedenfalls an dem für die Verwirkung eines Rechts erforderlichen sog. Umstandsmoment eines bestimmten Verhaltens der Antragstellerin, infolge dessen die Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, die Antragstellerin werde ihr Abwehrrecht gegen eine unzulässige Verkaufsstellenöffnung am 3.12.2017 nicht mehr ausüben. Die Antragstellerin hat vielmehr – im Gegenteil – bereits anlässlich ihrer Anhörung im Normerlassverfahren gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, dass sie die im Jahr 2017 geplanten Sonntagsöffnungen für rechtlich unzulässig halte und auch im Übrigen ablehne. Nach Erlass der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 15.2.2017 hat sie mehrfach ‒ teilweise erfolgreich ‒ in Bezug auf einzelne, jeweils zeitlich unmittelbar bevorstehende Sonntagsöffnungstermine um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. Anhaltspunkte für ein Verhalten der Antragstellerin, das bei der Antragsgegnerin die berechtigte Erwartung hätte wecken können, die Antragstellerin werde sich nicht in gleicher Weise auch gegen die im vorliegenden Verfahren streitige Verkaufsstellenöffnung gerichtlich zur Wehr setzen, sind nicht ersichtlich. Allein die bloße Untätigkeit der Antragstellerin während eines längeren Zeitraums genügt dafür nicht. Während insbesondere ein Grundstückseigentümer im Verhältnis zu seinem Nachbarn oder ein Beamter im Verhältnis zum Dienstherren nach Treu und Glauben gehalten sein kann, seine Belange frühzeitig geltend zu machen, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.8.1987 – 4 N 3.86 –, BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 12 ff.; OVG NRW, Urteile vom 4.9.2008 – 7 A 2358/07 –, juris, Rn. 51, und vom 12.9.2014 – 1 A 1637/12 –, IÖD 2014, 260 = juris, Rn. 55 f., fehlt es zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin an einem vergleichbaren engen Gemeinschafts- oder Treueverhältnis, aufgrund dessen eine Rechtsausübung allein schon des bloßen Zeitablaufs wegen treuwidrig und deshalb unzulässig sein könnte. Soweit die Antragsgegnerin erstinstanzlich darauf verwiesen hat, in der Kürze der nunmehr noch zur Verfügung stehenden Zeit sei ihr bzw. ihrem Rat ein Befassung mit der Thematik nicht mehr möglich, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Rat der Antragsgegnerin trotz der seit einem Jahr bekannten Einwände gegen die Schlüssigkeit seiner Prognose hiermit nicht mehr befasst hat. Zeitlich hätte hinreichend Gelegenheit bestanden, um eine Entscheidung des Rates anhand der gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben herbeizuführen. Hierfür musste er nicht erst den Antrag der Antragstellerin abwarten. 2. Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich die jeweils in Rede stehende untergesetzliche Norm schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.8.2016 ‒ 4 B 887/16 ‒, juris, Rn. 24 ff., m. w. N. b) Gemessen daran ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich, soweit die umstrittene Ladenöffnungsfreigabe im Stadtteil Oberkassel anlässlich des Weihnachtsmarktes an der Luegallee am 3.12.2017 über das im Tenor beschriebene räumliche Umfeld des Weihnachtsmarktes hinaus für den gesamten Stadtteil Oberkassel gilt. Die zugrunde liegende Rechtsverordnung erweist sich bereits im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes als offensichtlich rechtswidrig und nichtig, da sie dem in § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht wird. Soweit die umstrittene Ladenöffnungsfreigabe für das unmittelbare räumliche Umfeld des Weihnachtsmarktes an der Luegallee gilt, liegen die Voraus-setzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gleichwohl nicht vor. In-soweit fällt eine Folgenabwägung wegen der Kurzfristigkeit der Entscheidung und der bereits getroffenen Dispositionen der Einzelhändler zu Lasten der Antragstellerin aus, weil Einiges dafür spricht, dass eine auf diesen Bereich beschränkte Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung rechtmäßig hätte erlassen werden können. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag eines dem verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber, noch das alltägliche Erwerbsinteresse („Shopping- Interesse“) potenzieller Kunden. Die konkrete Ladenöffnung und der konkrete Sachgrund sind in ein Verhältnis zu setzen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, ArbuR 2017, 273 (Kurzwiedergabe) = juris, Rn. 16, m. w. N. Bei der Freigabe eines verkaufsoffenen Sonn- oder Feiertags aus Anlass eines Marktes muss die öffentliche Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Die insoweit von der Gemeinde anzustellende Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat jedoch zu prüfen, ob die bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., 36. Die Einschätzung des Rates der Antragsgegnerin, der Weihnachtsmarkt an der Luegallee stehe einer Öffnung der Verkaufsstellen im ganzen Stadtteil Oberkassel im Vordergrund, weshalb die hier vorgesehene Ladenöffnung für die Besucher als positive und gern mitgenommene Begleiterscheinung des sehr attraktiven Traditionsweihnachtsmarkts erscheine, ist weder schlüssig noch vertretbar. Der Rat der Antragstellerin ist insoweit völlig pauschalen Angaben des Veranstalters ohne jegliche Aussagekraft gefolgt. Insoweit hat er eigenständig lediglich angeführt, nach einer Passantenfrequenzzählung der Industrie- und Handelskammer aus dem Jahr 2011 hätten den Einkaufsbereich von Oberkassel in damals fünf Stunden zur jeweils frequenzstärksten Zeit etwa 5.500 Personen besucht. Zwar kann ein Weihnachtsmarkt durchaus ein rechtfertigender Anlass für eine ausnahmsweise zulässige Ladenöffnung sein, zumal Weihnachtsmärkte regelmäßig auch ohne begleitende Ladenöffnung stattfinden und viele Besucher anziehen. Obwohl der Antragsgegnerin die höchstrichterlich geklärten verfassungsrechtlichen Anforderungen an zulässige Sonntagsöffnungen bekannt waren, fehlen in der Ratsvorlage jedoch trotz Erfahrungen aus der Vergangenheit und entsprechender Rügen der Antragstellerin sowie der Industrie- und Handelskammer im Normgebungsverfahren nachvollziehbare Prognosen über die erwarteten Besucherströme bezogen auf den Weihnachtsmarkt einerseits und die Ladenöffnung im ganzen Stadtteil Oberkassel andererseits. Zudem fehlen konkrete Angaben zum Charakter und Zuschnitt der Veranstaltung, die selbst bei geringsten Anforderungen an die erforderliche Prognose der Besucherzahlen noch die Annahme rechtfertigen könnten, der Weihnachtsmarkt in Oberkassel werde in seiner öffentlichen Wirkung für den Sonntag gegenüber der für den gesamten Stadtteil Oberkassel freigegebenen Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Die Antragstellerin hat mitgeteilt, der Weihnachtsmarkt „Oberkassel“ finde im Bereich des neu bebauten Gebietes des früheren Oberkasseler Bahnhofs, dem Belsenplatz, statt. Dort bestehe er aus insgesamt rund 30 bis 40 Ständen auf ca. 2.000 m² Fläche. Daneben gebe es einen weiteren Weihnachtsmarkt auf dem Barbarossaplatz. Erwartet würden etwa 20.000 Besucher. Dass dieser Markt gegenüber Ladenöffnungen in einer Vielzahl auch nicht mehr im näheren Marktumfeld liegender Verkaufsstellen im gesamten Stadtteil Oberkassel in seiner Bedeutung für den Sonntag im Vordergrund stehen könnte, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Es ist nicht nachvollziehbar begründet und auch nicht offensichtlich, dass der auf den genannten Bereich beschränkte Weihnachtsmarkt in seiner öffentlichen Wirkung für den Sonntag prägend sein soll für den gesamten Stadtteil Oberkassel, der mit insgesamt knapp 19.000 Einwohnern und einer Fläche von 3,6 km 2 weit über den Bereich des Weihnachtsmarkts hinausgeht und in dem sich auch jenseits dieses Bereichs zahlreiche Verkaufsstellen befinden, die von der Freigabe der Ladenöffnung am Sonntag Gebrauch machen können. Fehlt es damit ersichtlich an den gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Voraus-setzungen für die beschlossene sonntägliche Ladenöffnung, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung unerlässlich, soweit die Ladenöffnungsfreigabe über das räumliche Umfeld des Weihnachtsmarktes an der Luegallee hinaus für den gesamten Stadtteil Oberkassel gilt. Hinsichtlich des unmittelbaren Marktumfeldes an der Luegallee sieht der Senat hingegen aufgrund einer allgemeinen Folgenabwägung trotz offensichtlicher Gesamtrechtswidrigkeit der Verordnung von einer einstweiligen Anordnung ab. Ausschlaggebend dafür ist zum einen, dass nach den vorliegenden Unterlagen und öffentlich zugänglichen Informationen Einiges dafür spricht, dass eine auf diesen Bereich beschränkte Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung am 3.12.2017 anlässlich des Weihnachtsmarktes rechtmäßig hätte erlassen werden können, weil das durch den Markt ausgelöste Besucheraufkommen die Anzahl der Personen übersteigt, die allein aufgrund der sonntäglichen Ladenöffnung die Luegallee zwischen Barbarossaplatz und Belsenplatz aufsuchen. Angesichts dessen gewinnt zum anderen der Gesichtspunkt erhebliches Gewicht, dass die betroffenen Einzelhändler sich auf eine Zulässigkeit der inzwischen unmittelbar bevorstehenden Ladenöffnung eingestellt und entsprechende Dispositionen getroffen haben. Diese Interessen überwiegen insoweit jenes der Antragstellerin am Erlass einer einstweiligen Anordnung. Konkrete Nachteile, die der Antragstellerin speziell in Bezug auf den 3.12.2017 entstehen könnten, hat sie nicht bezeichnet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).