19 E 111/17

Leitsatz: 1. Die Bestattungspflicht der Gemeinde setzt nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW erst dann ein, wenn feststeht, dass die Angehörigen des Verstorbenen ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen oder alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Ermittlung und Benachrichtigung erfolglos geblieben sind (wie OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 19 A 3665/06 , NWVBl. 2008, 398, juris, Rn. 24 ff.). 2. Ein Sofortvollzug, der sich bei einer Feuerbestattung auch auf die Urnenbeisetzung erstreckt, ist regelmäßig rechtswidrig (wie OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2015 19 A 2635/11 , juris, Rn. 31). Der angefochtene Beschluss wird geändert. Der Senat bewilligt dem Kläger Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Klageverfahren und ordnet ihm Rechtsanwalt T. in T1. bei. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Beklagten ist eine Fassung des vorliegenden Beschlusses zu übermitteln, in welcher der 3. Absatz der Gründe gelöscht ist. Gründe: Der Senat entscheidet über die Beschwerde durch den Vorsitzenden als Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§§ 87a Abs. 2, 3, 125 Abs. 1 VwGO). Die Prozesskostenhilfebeschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag des Klägers für das erstinstanzliche Klageverfahren zu Unrecht abgelehnt. Seine Klage hat auch hinreichende Erfolgsaussicht (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Leistungsbescheid der Beklagten vom 20. Juni 2016 über Bestattungskosten in Höhe von 3.403,81 Euro ist rechtswidrig, weil die Bestattungsentscheidung der Beklagten nach Aktenlage gegen das bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip aus § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW verstieß (1.). Unabhängig davon hat die Klage hinreichende Erfolgsaussicht jedenfalls hinsichtlich der Kosten der Urnenbeisetzung in Höhe von 1.181,15 Euro (2.). 1. Die Feuerbestattung der am Montag, dem 25. April 2016 im DRK-Pflegeheim „Haus I. “ in C. verstorbenen Mutter des Klägers, Frau K. T2. , verstieß nach gegenwärtigem Erkenntnisstand des Senats gegen das bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip aus § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW. Nach dieser Vorschrift hat die örtliche Ordnungsbehörde der Gemeinde, auf deren Gebiet der Tod eingetreten ist, die Bestattung zu veranlassen, soweit die in Satz 1 bezeichneten bestattungspflichtigen Angehörigen ihrer Verpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen. Die Bestattungspflicht der Gemeinde setzt nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW erst dann ein, wenn feststeht, dass die Angehörigen des Verstorbenen ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen oder alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Ermittlung und Benachrichtigung erfolglos geblieben sind. Vorher darf die Ordnungsbehörde die Bestattung weder den Angehörigen aufgeben noch selbst vornehmen. Dies kann sowohl gegen die Menschenwürde des Verstorbenen aus Art. 1 Abs. 1 GG als auch gegen das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte gewohnheitsrechtliche private Recht der Angehörigen auf Totenfürsorge verstoßen. Zur Vermeidung eines solchen Verstoßes muss die Ordnungsbehörde im Fall einer Benachrichtigung von einem Todesfall alle im Einzelfall möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um etwaige nahe Angehörige des Verstorbenen zu ermitteln und ihnen dessen Bestattung zu ermöglichen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine kurzfristige Kontaktaufnahme mit vorhandenen nahen Verwandten nicht von vornherein aussichtslos erscheint. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 ‑ 19 A 3665/06 ‑, NWVBl. 2008, 398, juris, Rn. 24 ff., 36 f (zu § 2 Abs. 3 LeichenVO NRW); Beschluss vom 2. Mai 2013 ‑ 19 E 313/12 ‑, juris, Rn. 4. Im vorliegenden Fall war es nicht von vornherein aussichtslos, neben dem Kläger auch dessen Schwester W. K. A. , geb. T2. , als bestattungspflichtige Tochter der Verstorbenen aufzufordern, die Bestattung ihrer Mutter in Auftrag zu geben. Deren Name, Geburtsdatum und ihr ungefährer Wohnort C1. waren der Beklagten jedenfalls am Donnerstag, dem 28. April 2016, bekannt. An diesem Tag verblieben noch fünf Arbeitstage bis zum Ablauf der 10-tägigen Bestattungsfrist nach § 13 Abs. 3 Satz 1 BestG NRW am Donnerstag, dem 5. Mai 2016, 24.00 Uhr. Innerhalb dieser Zeitspanne hätte sich die Beklagte mit dem gebotenen Nachdruck um die Ermittlung der genauen Anschrift in C1. bemühen müssen. Die frühzeitige Kenntnis der Beklagten von dem Wohnort der Schwester in C1. ergibt sich aus ihrer Anfrage vom 28. April 2016 bei der C1. Meldebehörde, auf welche diese mit Schreiben vom 29. April 2016 die genaue postalische Anschrift der Schwester mitgeteilt hat. Nach Aktenlage hat die C1. Meldebehörde dieses Schreiben ausschließlich per Briefpost übermittelt, und die Beklagte hat es mit dem Eingangsstempel „6. Juni 2016“ versehen, ohne den Briefumschlag zur Akte zu nehmen oder Gründe für die ungewöhnlich lange Zeit zwischen Datierung und Eingang mitzuteilen. Hiernach liegt die Annahme nahe, dass die Beklagte die Schwester rechtzeitig schriftlich auf den Sterbefall und ihre Bestattungspflicht hätte hinweisen können, wenn sie sich die Postanschrift der Schwester unverzüglich von der C1. Meldebehörde per Fax und/oder telefonisch hätte übermitteln lassen. Dies war durch das Subsidiaritätsprinzip geboten und hätte der üblichen Praxis der Ordnungsbehörden in vergleichbaren Fällen entsprochen. Stattdessen hat die Beklagte die Schwester erstmalig unter dem 16. Juni 2016 schriftlich über den Todesfall informiert, indem sie diese zur beabsichtigten Festsetzung der Bestattungskosten angehört hat. Dies geschah also erst zu einem Zeitpunkt, zu dem sie, die Beklagte, die Bestattungsentscheidung bereits selbst getroffen und vollzogen hatte. Nach Aktenlage war der Subsidiaritätsverstoß auch kausal für die konkrete Bestattungsentscheidung der Beklagten im Sinn des § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BestG NRW. Es ist nicht auszuschließen, dass die Schwester des Klägers nach dessen Satz 1 bei rechtzeitiger Information über das Versterben ihrer Mutter die Bestattungsentscheidung selbst getroffen und hinsichtlich Art und Ort der Bestattung eine andere, unter Umständen wesentlich kostengünstigere Entscheidung getroffen haben würde. In ihrer ersten schriftlichen Reaktion auf das Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 2016 hat sie lediglich mitgeteilt, die bereits verursachten Kosten in Höhe von 3.403,81 Euro wegen eigener Bedürftigkeit nicht übernehmen zu können, und diese Kosten zugleich als „überhöht“ bezeichnet. Diese Reaktion schließt nicht aus, dass sie, hätte die Beklagte sie rechtzeitig über das Versterben ihrer Mutter informiert und zu einer eigenen Bestattungsentscheidung aufgefordert, eine Bestattung zu erheblich niedrigeren Kosten in Auftrag gegeben haben würde. 2. Unabhängig von diesem nach Aktenlage festzustellenden Subsidiaritätsverstoß hat die Klage hinreichende Erfolgsaussicht jedenfalls hinsichtlich der Kosten der Urnenbeisetzung in Höhe von 1.181,15 Euro. Diejenigen Handlungen, welche diesen Teil der festgesetzten Bestattungskosten ausgelöst haben, waren nicht im Sinn des § 55 Abs. 2 VwVG NRW zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig. Bei einer Feuerbestattung endet die gegenwärtige Gefahr im Sinn dieser Vorschrift mit der Einäscherung des Leichnams und der Aufnahme der Aschenreste in eine Urne. Hat die Ordnungsbehörde beides vollzogen, ist die Urnenbeisetzung wegen des Wegfalls hygienischer Gründe nicht mehr so eilbedürftig, dass die Ordnungsbehörde sie dem Bestattungspflichtigen gegenüber nicht auch im gestreckten Vollstreckungsverfahren nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW durchsetzen könnte. Die Beisetzungsfrist für Totenasche beträgt 6 Wochen (§ 13 Abs. 3 Satz 2 BestG NRW in der seit dem 1. Oktober 2014 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 9 Buchstabe c) des Änderungsgesetzes vom 9. Juli 2014 (GV. NRW. S. 405)). Diese Zeitspanne genügt für die Ordnungsbehörde, um dem Bestattungspflichtigen die Urnenbeisetzung durch Verwaltungsakt mit entsprechend kurzer Fristsetzung, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und unter Androhung der Ersatzvornahme aufzugeben. Ein Sofortvollzug, der sich auch auf die Urnenbeisetzung erstreckt, ist regelmäßig rechtswidrig. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2015 ‑ 19 A 2635/11 ‑, juris, Rn. 31 (für eine satzungsrechtliche Beisetzungsfrist von 4 Wochen aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 13 Abs. 3 Satz 2 BestG NRW); Nds. OVG, Beschluss vom 21. November 2006 ‑ 8 PA 118/06 ‑, NdsVBl. 2007, 106, juris, Rn. 8 ff.; VG Düsseldorf, Urteile vom 4. März 2013 ‑ 23 K 4915/12 ‑, juris, Rn. 27 ff., und vom 29. März 2010 ‑ 23 K 2976/09 ‑, juris, Rn. 29 ff.; VG Köln, Urteil vom 30. Mai 2012 ‑ 9 K 1361/11 ‑, juris, Rn. 36 ff.; VG Aachen, Urteil vom 20. August 2007 ‑ 6 K 1554/07 ‑, juris, Rn. 25. Der Senat teilt nicht die die Auffassung der Vorinstanz, hiervon sei eine Ausnahme zu machen, wenn der Bestattungspflichtige seine erforderliche Mitwirkung an der Bestattung „rundheraus und bestimmt“ abgelehnt habe (S. 4 des Beschlussabdrucks). Die Weigerung des Bestattungspflichtigen, die Urne beizusetzen, macht weder den Erlass der Ordnungsverfügung entbehrlich, die dem Bestattungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten innerhalb eines angemessenen Zeitraums ermöglichen soll, noch überwindet sie die vom Gesetzgeber zwingend vorgegebene Trennung zwischen gestreckter Verwaltungsvollstreckung nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW und Sofortvollzug nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW. Anderenfalls würde die Tatbestandsvoraussetzung der „gegenwärtigen Gefahr“ in § 55 Abs. 2 VwVG NRW entwertet und durch eine im Gesetz nicht vorgesehene Prognose ersetzt, ob der Ordnungspflichtige seiner Bestattungspflicht freiwillig nachkommen werde. Auch ein Interesse an erleichtertem Verwaltungshandeln vermag ein solches Ergebnis rechtlich nicht zu rechtfertigen. Zu Unrecht stützt das Verwaltungsgericht seine Auffassung ferner auf die Senatsrechtsprechung zur Kausalität eines Subsidiaritätsverstoßes. OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2016 ‑ 19 A 1815/14 ‑, juris, Rn. 3. Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig. Sie ist ergangen zu der materiell bestattungsrechtlichen, Erd- und Feuerbestattungen gleichermaßen betreffenden Frage, ob ein Subsidiaritätsverstoß der Friedhofsverwaltung ihre Bestattungsentscheidung beeinflusst haben kann und deshalb deren Rechtswidrigkeit zur Folge hat. Hier hingegen geht es um die verwaltungsvollstreckungsrechtliche, nur Feuerbestattungen betreffende Frage, ob eine gegenwärtige Gefahr im Sinn des § 55 Abs. 2 VwVG NRW noch vorliegt, wenn der Leichnam eingeäschert, die Urne aber noch nicht beigesetzt ist. Fehlt in diesem Zwischenstadium objektiv eine gegenwärtige Gefahr, ist eine solche auch nicht ausnahmsweise wegen einer Weigerung des Bestattungspflichtigen anzunehmen. Diese Weigerung rechtfertigt im allgemeinen ordnungsrechtlichen Sinn lediglich ein behördliches Einschreiten zur Beseitigung einer Gefahr, begründet aber nicht zugleich auch deren Gegenwärtigkeit, die einen Sofortvollzug rechtfertigt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO. Die Anordnung, der Beklagten den dritten Absatz der Gründe dieses Beschlusses vorzuenthalten, beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 127 Abs. 1 Satz 3 ZPO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).