7 A 2498/15

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Klägerin begehrt ein bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen den Garten- und Landschaftsbaubetrieb der Beigeladenen. Grundlage dieses Betriebes ist eine der Beigeladenen unter dem 18.4.2012 erteilte Baugenehmigung, die im Wesentlichen das Grundstück F. 167 in E. betrifft sowie eine unter dem 29.2.2012 erteilte Baugenehmigung, die im Wesentlichen das angrenzende Grundstück N.-straße 80 betrifft. Die gegen diese Baugenehmigungen in Gestalt der jeweiligen Änderungsgenehmigungen gerichteten Klagen blieben erfolglos. Die Einzelheiten ergeben sich aus den rechtskräftigen Senatsurteilen vom 22.2.2017, Aktenzeichen 7 A 2288/15 und 7 A 2289/15 (BVerwG, Beschlüsse vom 14.9.2017, Aktenzeichen: 4 B 26.17 und 4 B 27.17). Nachdem die Klägerin sich bereits zuvor wegen der Aktivitäten auf den Grundstücken der Beigeladenen an die Beklagte gewandt hatte, beantragte sie am 5.12.2013 das bauordnungsrechtliche Einschreiten gegen den Betrieb der Beigeladenen. Zur Begründung führte sie u. a. aus, in den letzten Wochen habe die Beigeladene begonnen, auf dem illegal genutzten Lagerplatz im 10 Minuten Takt mit Treckern und auch mit Sattelzügen in großen Mengen Mutterboden oder auch Lehmböden auf dem Grundstück abzukippen. Dabei handele es sich um eine illegale Nutzung. Mit Schreiben vom 13.1.2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Antrag auf Einschreiten geprüft werde. Nach erfolgter Beteiligung des Rechtsamtes stehe noch eine Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde aus und es solle eine Ortsbesichtigung durchgeführt werden. Am 12.5.2014 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, Teile des Betriebes der Beigeladenen würden außerhalb der genehmigten Flächen betrieben. Dies betreffe insbesondere das als Lagerplatz genutzte Grundstück. Im Herbst 2013 habe der Umfang der Arbeiten auf dem illegal genutzten Grundstück zugenommen. Da nicht zu erwarten sei, dass die Prüfung der Beklagten in absehbarer Zeit zu einem Ergebnis kommen werde, sei die Untätigkeitsklage geboten. Der übersandten Bilddokumentation aus der Zeit von Juli bis September 2014 könne der andauernde rechtswidrige Zustand auf dem Grundstück der Beigeladenen im Einzelnen entnommen werden. Nach wie vor würden in erheblichem Umfang Abfälle auf dem Grundstück gelagert, geschreddert und gesiebt. Der eindrucksvolle Maschinenpark spreche im Übrigen für sich. An verschiedenen Stellen befänden sich illegale Lagerplätze. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verpflichten, die ungenehmigten betriebsbezogenen Teilnutzungen des Grundstücks Gemarkung N1., Flur 3, Flurstücke 440, 530 und 497, insbesondere als illegaler Lagerplatz sowie als Standort für den Betrieb von Brecheranlagen oder zum Befahren bzw. Abstellen mit Großgeräten (Lkw, Raupen, Baggern u.ä.) für gewerbliche Zwecke, insbesondere für Zwecke des Garten- und Landschaftsbaus der Firma der Beigeladenen zu untersagen, 2. der Beklagten aufzugeben, in der Ordnungsverfügung Zwangsmittel anzudrohen und den Sofortvollzug der Ordnungsverfügung anzuordnen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt: Das Abkippen von Mutterboden und Bodenmassen gehöre zum Umfang der Leistungen eines Garten- und Landschaftsbaubetriebes. Die Nutzung der angemieteten nördlichen Lagerfläche zur Zwischenlagerung könne nicht nachvollzogen werden. Luftbilder aus Juli 2014 bestätigten keine dauerhafte Lagerung. Für die Flurstücke 530 und 430 seien Genehmigungen für diverse betriebliche Nutzungen erteilt worden. Ebenso sei für die Nutzung der Flächen eine Schallschutzprognose erstellt worden. Das angemietete Flurstück 497 solle gemäß Grünordnungsplan wieder der Landwirtschaft zugeführt werden. Die Beigeladene hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte Entscheidung, da sie durch ihre Tätigkeit nicht in ihren Nachbarrechten verletzt werde. Der Verfasser der Geräuschimmissionsberechnung habe erklärt, dass auch bei Berücksichtigung sämtlicher vom Verwaltungsgericht in den Parallelverfahren aufgeführter Beanstandungen die zulässigen Geräuschpegel nicht annähernd erreicht würden. Die gewerbliche Nutzung auf ihrem Grundstück sei genehmigungsfähig. Dem vorgelegten Bildmaterial könnten keine illegalen Tätigkeiten entnommen werden. Mit Urteil vom 30.9.2015 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die als Untätigkeitsklage zulässige Klage sei unbegründet. Im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe die Klägerin keinen Anspruch auf Erlass der beantragten Untersagungsverfügung, sie könne auch nicht die Verpflichtung der Beklagten erreichen, über ein Einschreiten nach pflichtgemäßem Ermessen erneut zu entscheiden. Die Klägerin habe die Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift, die dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sei, nicht hinreichend dargetan. Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung unter anderem vor: Sie habe einen Anspruch auf Einschreiten durch die Beklagte. Auch das Flurstück 497 diene gewerblichen Zwecken. Die Flächen der Beigeladenen würden Dritten zur Verfügung gestellt, insbesondere der „Tochter“ der Beigeladenen, der Firma O. GmbH. Es fänden täglich ca. zweimal 120 Lkw-Bewegungen statt, ohne dass diese genehmigt seien. Auch die Tankstelle werde weiter betrieben und nicht nur von Fahrzeugen der Beigeladenen benutzt. Die Standorte für die Trommelsiebmaschine und den Holzzerkleinerer würden gewechselt. Es handele sich um völlig unreglementierte Tätigkeiten auf dem Gelände der Beigeladenen. Dies werde durch die Fotodokumentationen eindrucksvoll bestätigt. Das Gebot der Rücksichtnahme sei verletzt. Die pauschale Zugrundelegung von Mischgebietswerten verbiete sich. Es könne im Ansatz nicht nachvollzogen werden, was genehmigt worden sei. Die Genehmigung sei zu unbestimmt und in sich widersprüchlich. Das Oberverwaltungsgericht habe die Berufung zugelassen, weil es einer Überprüfung bedürfe, ob nicht genehmigte gewerbliche Tätigkeiten auf dem Betriebsgrundstück der Beigeladenen sie, die Klägerin, in ihren Nachbarrechten verletze. Ein qualifizierter Nachweis könne nur bei einem „Volllastbetrieb der Beigeladenen“ geführt werden. Dies sei schwierig, weil sich die Beigeladene während der Dauer des Prozesses offensichtlich „auf Samtpfoten“ bewege. Insoweit müsse die Beigeladene mitwirken. Weigere sie sich, laufe dies auf eine Beweisvereitelung hinaus. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30.9.2015 zum Az. 10 K 2237/14 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die betriebsbezogenen Nutzungen/Aktivitäten der Beigeladenen und Dritter auf den Flurstücken Gemarkung N1., Flur 3, Flurstücke 440, 450, 497, 527, 528, 529, 530 und 531 zu untersagen, die zu erlassende Ordnungsverfügung mit einer sofortigen Vollziehung zu versehen und Zwangsmittel nach §§ 55 ff. VwVG NRW anzudrohen; und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30.9.2015 zum Az. 10 K 2237/14 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ungenehmigte betriebsbezogene Nutzungen/Aktivitäten auf den Flurstücken Gemarkung N1., Flur 3, Flurstücke 440, 450, 497, 527, 528, 529, 530 und 531 - insbesondere als Lagerplatz sowie als Standort für den Betrieb von Brecheranlagenoder zum Befahren bzw. Abstellen von Großgeräten (Lkw, Raupen, Baggern, etc.) für gewerbliche Zwecke - der Beigeladenen und Dritter zu untersagen und die zu erlassende Ordnungsverfügung mit einer sofortigen Vollziehung zu versehen und Zwangsmittel gemäß §§ 55 ff. VwVG NRW anzudrohen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Voraussetzungen eines Einschreitens wegen der Verletzung von Nachbarrechten seien weiterhin nicht gegeben. Es liege ein Gutachten des Ingenieurbüros ITAB vom 15.3.2017 vor, aus dem sich ergebe, dass die zu erwartenden Immissionen durch die Betriebsabläufe an der Betriebstankstelle sowie zusätzliche Fahrten an der Überfahrt mehr als 20 dB(A) unter den zulässigen Geräuschimmissionsrichtwerten tagsüber von 60 dB (A) lägen. Diese Quellen seien für die Gesamtgeräuschsituation somit irrelevant. Die Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie führt im Wesentlichen aus: Die Klägerin werde aufgefordert mitzuteilen, welche konkreten nicht genehmigten Aktivitäten stattfänden. Die behaupteten vermeintlich rechtswidrigen Übergriffe durch ihren Gewerbebetrieb seien in keiner Weise präzisiert worden. Zu den derzeit noch nicht genehmigten und in der Prüfung befindlichen Aktivitäten ihres Gewerbebetriebes gehörten der Betrieb der Tankstelle und die Nutzung des renaturierten südlichen Teils des Flurstücks 539 (ehemals 497) als Rasenfläche. Es liege inzwischen eine auf der Betriebsbeschreibung vom 28.2.2017 beruhende Stellungnahme des Büros ITAB vom 15.3.2017 vor. In dieser komme der Gutachter zu dem Ergebnis, dass keine dieser bisher noch nicht genehmigten Tätigkeiten in der Zusammenschau mit den bisher genehmigten Tätigkeiten eine nachbarrechtliche Relevanz habe. Es werde bestritten, dass Fahrzeuge der Firma O. die Außenfläche nutzten. Vielmehr stehe an den Fahrzeugen ihrer Firma nicht immer „M.“ sondern auch „O.“, wenn die Fahrzeuge aus dem Pool der Verwaltungs GmbH und Co. KG stammten und dort angemietet seien. Die übrigen Fremdfahrzeuge nutzten das Firmengelände nicht, sondern es handele sich ausnahmslos um Lieferantenfahrzeuge. Sämtliche Bewegungen der Fahrzeuge mit den Aufschriften O. und M. seien von dem Gutachten des Büros J. vom 15.3.2017 erfasst. Die „jetzige Situation“ unterscheide sich nicht von der Situation, die das Gericht in den Ortsterminen vorgefunden habe. Es bedürfe aus diesem Grund keiner besonderen Vorkehrungen für den Einsatz oder die Beauftragung eines Sachverständigen durch die Klägerin. Die Klägerin habe nach wie vor nicht mitgeteilt, welche konkreten nicht genehmigten Aktivitäten sie - nach ihrer Auffassung - in ihren Rechten beeinträchtigten. Die von der Klägerin angesprochenen lärmintensiveren Geräte, die Siebmaschine und der Holzzerkleinerer, seien seit mehr als einem Jahr nicht mehr in Betrieb genommen worden. Die genehmigten Tätigkeiten seien durch die rechtskräftigen Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts abgehandelt. Sie verweigere keinen Beweis, sondern sei nicht bereit, für die Klägerin zu Messzwecken einen Betrieb zu inszenieren. Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 12.10.2017 in Augenschein genommen. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten auch zu den Verfahren 7 A 2288/15 und 7 A 2289/15 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf bauordnungsbehördliches Einschreiten nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u. a. bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung und der Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ein Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten nach dieser Eingriffsermächtigung setzt voraus, dass das angegriffene Vorhaben nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, das Vorhaben den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, und das behördliche Ermessen im Sinne eines Einschreitens reduziert ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.9.2017 - 7 A 1069/14 -, BauR 2017, 233, m.w.N. Nach diesem Maßstab hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass der beantragten Untersagungsverfügung. Dies gilt zunächst hinsichtlich der genehmigten betrieblichen Aktivitäten auf den Grundstücken der Beigeladenen, die bereits von den bestandskräftigen Baugenehmigungen vom 29.2.2012 und vom 18.4.2012 in der jeweils maßgeblichen Fassung gedeckt werden und als Grundlage eines Einschreitensanspruchs von vornherein ausscheiden. Diese Tätigkeiten umfassen u.a. den Betrieb des Holzzerkleinerers und der Bodensiebmaschine, die Nutzung der Lager- und Stellflächen sowie die von den Baugenehmigungen erfassten Fahrzeugbewegungen auf den Grundstücken der Beigeladenen, auch über die als Überfahrt genutzte Teilfläche des ehemaligen Flurstücks 497. Der Senat hat mit seinen rechtskräftigen Urteilen vom 22.2.2017 festgestellt, dass sich der Genehmigungsinhalt der Baugenehmigung vom 18.4.2012 aus den zugehörigen Bauantragsunterlagen in Verbindung mit der am 9.7.2015 zum Gegenstand der Baugenehmigung gemachten Betriebsbeschreibung vom 8.7.2015 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 29.9.2015 und der mit diesem vorgelegten, ebenfalls zum Gegenstand der Baugenehmigung gemachten Unterlagen (insb. Lageplan, Klarstellung zur Betriebsbeschreibung) sowie des Aufhebungsbescheids vom 30.9.2015 und der Genehmigungsinhalt der Baugenehmigung vom 29.2.2012 aus den zugehörigen Bauantragsunterlagen in Verbindung mit der am 9.7.2015 zum Gegenstand der Baugenehmigung gemachten Betriebsbeschreibung vom 8.7.2015 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.10.2015 ergibt. Der Senat hat darin weiterhin festgestellt, dass die Baugenehmigungen mit dem so verstandenen Inhalt nicht zu Lasten der Klägerin gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßen, und dass die Klägerin durch die Bestimmungen der Baugenehmigungen insbesondere hinreichend vor unzumutbaren - von dem Betrieb der Beigeladenen ausgehenden - Lärmimmissionen geschützt wird. Die Klägerin hat keine darüber hinausgehenden betrieblichen Vorgänge der Beigeladenen benannt, die zu einer Verletzung ihrer subjektiven Rechte führen könnten. Maßgeblich ist, ob der Klägerin aktuell rechtserhebliche Beeinträchtigungen durch die betriebliche (Lärm)Situation drohen. Das vermag der Senat nicht festzustellen. Es fehlt hier bereits an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme, dass betriebliche Aktivitäten auf den Grundstücken der Beigeladenen über den genehmigten Inhalt hinausgehen und die Klägerin in ihren Rechten verletzen könnten. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren, die Standorte für die Trommelsiebmaschine und den Holzzerkleinerer würden gewechselt, die Tankstelle werde weiter betrieben und nicht nur von Fahrzeugen der Beigeladenen benutzt, die Beigeladene bewege sich während der Dauer des Prozesses offensichtlich „auf Samtpfoten“, so dass sie Schwierigkeiten habe, sie in ihren Rechten verletzende Aktivitäten darzulegen. Jedenfalls würden die Flächen der Beigeladenen unbeanstandet Dritten zur Verfügung gestellt, insbesondere der „Tochter“ der Beigeladenen, der Firma O. GmbH. Es fänden täglich ca. zweimal 120 Lkw-Bewegungen statt, ohne dass diese genehmigt seien. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, eine Verletzung von Nachbarrechten hinreichend plausibel zu machen. Der Senat geht weiter davon aus, dass hier die Immissionsrichtwerte eines Mischgebietes zugrunde zu legen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 14.9.2017 - 4 B 26.17 - diese Wertung unbeanstandet gelassen und darauf verwiesen, dass auch der Gutachter der Klägerin selbst von einem Mischgebiet ausgegangen ist. Die Behauptung der Klägerin, die Standorte des Holzzerkleinerers und der Trommelsiebmaschine würden gewechselt, rechtfertigt davon ausgehend nicht die Annahme unzumutbarer Immissionen. Der genehmigte Betrieb des Holzzerkleinerers und der Trommelsiebmaschine halten die maßgeblichen Immissionsrichtwerte ein. Dass tatsächlich durch Standortwechsel bedingte unzumutbare Lärmimmissionen entstanden sein könnten, hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Es fehlen bereits jegliche Angaben zum Ort des Betriebs, sowie zum Zeitpunkt und zur Dauer der behaupteten Einwirkungen. Trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihren Vortrag nicht konkretisiert. Hinzu kommt, dass die Beigeladene angegeben hat, sie habe seit mehr als einem Jahr diese Maschinen nicht mehr in Betrieb genommen. Diese Angabe deckt sich auch mit der Aussage der Klägerin, die Beigeladene bewege sich „auf Samtpfoten“. Der - bislang ungenehmigte - Tankstellenbetrieb führt ausweislich der Geräusch-immissionsprognose der J. vom 15.3.2017 unter Zugrundelegung des dort beschriebenen Betriebsablaufes ebenfalls zu keinen unzumutbaren Lärmimmissionen für die Klägerin. Der durch diesen Betrieb entstehende Beurteilungspegel liegt mehr als 20 dB(A) unter dem zulässigen Geräuschimmissions-Richtwert von tagsüber 60 dB(A). Dass tatsächlich ein von der Prognose wesentlich abweichender Betrieb der Tankstelle stattfindet, hat die Klägerin nicht dargelegt. Ebenso verhält es sich mit den behaupteten Lkw-Bewegungen von zweimal täglich 120 Fahrten. Auch hier fehlen hinreichend substantiierte Anhaltspunkte für eine Verletzung der Rechte der Klägerin, insbesondere eine unzumutbare Lärmbelastung. Es ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil dieser Lkw-Bewegungen bereits von den Baugenehmigungen erfasst wird. Die dem Gutachten des Ingenieurbüros J. vom 15.2.2012 zugrunde liegenden baulichen und organisatorischen Annahmen sind Bestandteil der Baugenehmigungen geworden. Auf Seite 19 des Gutachtens lässt sich entnehmen, dass der Gutachter von 180 Lkw Ein- und Ausfahrten zum Betriebsgelände der Beigeladenen über die Einfahrt im Kreisel und 45 Ein- und Ausfahrten über die Einfahrt am F. 167 ausgegangen ist. Der Gutachter ist also insgesamt von 225 Ein- und Ausfahrten ausgegangen. Demgegenüber behauptet die Klägerin, es fänden täglich 240 Ein- und Ausfahrten statt. Dass die geringe Differenz von 15 Lkw-Bewegungen zu einer Überschreitung des maßgeblichen Immissionsrichtwertes führen könnte, ist ausgeschlossen. Der Senat hat bereits in den die Baugenehmigungen betreffenden Urteilen ausgeführt, dass selbst bei einer Verdoppelung der vom Betrieb der Beigeladenen ausgehenden Schallenergie der Immissionsrichtwert von tagsüber 60 dB(A) nicht überschritten wird. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit in das Kostenrisiko begeben hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.