4 B 1269/18

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 6.8.2018 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage 20 K 3563/18 (VG Düsseldorf) gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 20.3.2018 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 21.762,00 Euro festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der für notwendig erachteten Maßnahmen fällt zu Lasten des Antragsgegners aus. Bei summarischer Prüfung hat die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 20.3.2018 voraussichtlich Erfolg. Es spricht derzeit Überwiegendes dafür, dass der Rücknahmebescheid vom 20.3.2018 bereits formell rechtswidrig ist und darüber hinaus an einem Ermessensfehler leidet. Der Antragsgegner hat vor Erlass des streitigen Rücknahmebescheides den Antragsteller nicht gemäß § 28 VwVfG NRW angehört (dazu unter I.). Die fehlende Anhörung ist auch nicht durch Nachholung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden, insbesondere hat der Antragsgegner die erforderliche, zunächst fehlende Ermessensentscheidung auch nicht nachträglich vorgenommen. Er hat entscheidungserhebliche Belange des Antragstellers nicht gewürdigt (dazu unter II.). I. Vor Erlass des Bescheides vom 20.3.2018 über die Rücknahme der mit Bescheid vom 2.2.2017 festgestellten Pflichtmitgliedschaft des Antragstellers bei dem Antragsgegner hat dieser den Antragsteller nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist vor dem Erlass eines Verwaltungsaktes, der in die Rechte des Beteiligten eingreift ‒ wie hier der Rücknahme einer Mitgliedschaftsfeststellung ‒, dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies erfordert auch, dass die Behörde den Betroffenen darüber in Kenntnis setzt, dass sie beabsichtigt, ihm gegenüber einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2018 ‒ 6 B 359/18 ‒, juris, Rn. 5. Dies ist hier nicht geschehen. Der Antragsteller mag zwar gewusst haben, dass der Antragsgegner die satzungsmäßigen Voraussetzungen seiner Mitgliedschaft in Frage gestellt hat. Eine entsprechende Korrespondenz über das Bestehen seiner Mitgliedschaft ist zwischen beiden geführt worden. Für ihn war indessen nicht erkennbar, dass der Antragsgegner die Rücknahme der bereits festgestellten Mitgliedschaft beabsichtigt, so dass ihm eine Äußerung, die der Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW hätte berücksichtigen können und müssen, hierzu nicht möglich war. Anhaltspunkte dafür, dass von einer Anhörung des Antragstellers vor Erlass des Rücknahmebescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwVfG NRW abgesehen werden durfte, oder dass sie gemäß § 28 Abs. 3 VwVfG NRW zu unterbleiben hatte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. II. Die unterbliebene Anhörung vor Erlass des Rücknahmebescheides ist bislang auch nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass eine solche Heilung voraussetzt, dass die Behörde nachträglich die Anhörung ordnungsgemäß durchführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.6.2010 ‒ 3 C 14.09 ‒, BVerwGE 137, 199 = juris, Rn. 37. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren reichen als solche zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nicht aus. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2015 ‒ 7 C 5.14 ‒, BVerwGE 153, 367 = juris, Rn. 17 f.; siehe auch Beschluss vom 18.4.2017 ‒ 9 B 54.16 ‒, AUR 2017, 304 = juris, Rn. 4, und Urteil vom 14.6.2010 ‒ 3 C 14.09 ‒, BVerwGE 137, 199 = juris, Rn. 37. Dies ist vorliegend jedoch nicht erfolgt. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass sich der Antragsgegner mit den Argumenten des Antragstellers seine Rücknahmeentscheidung kritisch überprüfend auseinander gesetzt hat. Vielmehr hat er sich auf den Vorhalt der fehlenden Anhörung in Antrags- und Beschwerdeerwiderung darauf beschränkt mitzuteilen, dass er sich mit den Argumenten des Antragstellers im Rahmen der Klageerwiderung und insbesondere der erneuten, unter dem 26.4.2018 erfolgten Anordnung der sofortigen Vollziehung auseinander gesetzt habe. Der dortige Vortrag lässt jedoch nicht den Schluss zu, er habe seinen Rücknahmebescheid ‒ und nicht nur die Anordnung der sofortigen Vollziehung ‒ nochmals einer Überprüfung unterzogen. In der in Bezug genommenen Klageerwiderung im Verfahren 20 K 3563/18 (VG Düsseldorf) geht der Antragsgegner davon aus, dass dem Anhörungserfordernis durch die zwischenzeitlichen Ausführungen des Antragstellers sowie die insoweit erfolgende Aufhebung und erneute Anordnung der sofortigen Vollziehung des Rücknahmebescheides vom 20.3.2018 mit Schreiben vom 26.4.2018 Genüge getan worden sei. Die erneute Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Schreiben vom 26.4.2018 ist ausschließlich mit der Verpflichtung des Antragsgegners zur Wiederherstellung des mit Recht und Gesetz übereinstimmenden Zustandes und einer fehlenden unbilligen Härte für den Antragsteller begründet. Damit verweist der Antragsgegner auf seine auch in der Klageerwiderung vertretene Ansicht, das ihm nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW zustehende Ermessen zur Rücknahme des feststellenden Mitgliedschaftsbescheides vom 2.2.2017 sei auf „Null“ reduziert. Denn Letzterer stehe nicht mit der sich aufgrund des Sachverhalts aus der Versorgungssatzung ergebenden Rechtslage überein. Diese Argumentation übersieht jedoch, dass der Rücknahme immer ein nicht mit der Rechtslage übereinstimmender (rechtswidriger) Verwaltungsakt zugrunde liegt, und dennoch der Gesetzgeber der Behörde in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ein Ermessen eingeräumt hat, ob sie diesen rechtswidrigen Verwaltungsakt zurücknimmt. In Fällen, in denen keine Anhaltspunkte für etwaige, einer Rücknahme entgegenstehende schutzwürdige Belange des Betroffenen erkennbar sind, mag die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes keine andere Entscheidung als seine Rücknahme rechtfertigen. Ein derartiger Fall liegt indessen nicht vor. Vielmehr bestehen hier im Einzelfall Besonderheiten, die kritisch überprüfende Erwägungen des Antragsgegners im Rahmen seiner Ermessensausübung geboten erscheinen lassen, ob er dem Antragsteller die Mitgliedschaft im Versorgungswerk der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein-Westfalen belässt, obwohl er die Altersgrenze schon überschritten hatte, als er 2014 Mitglied einer Rechtsanwaltskammer in NRW wurde (vgl. § 10 der Satzung des Versorgungswerks der Rechtsanwälte NRW). Dass die Satzung des Versorgungswerks der Rechtsanwälte NRW im Hinblick auf die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, vgl. BSG, Urteil vom 3.4.2014 ‒ B 5 RE 13/14 R ‒, BSGE 115, 267 = juris, und der entsprechenden Reaktion des Gesetzgebers u. a. in § 231 Abs. 4d SGB VI getroffenen Regelungen die Möglichkeit einer Einzelfallentscheidung bei einer wegen fehlerhafter Rechtsanwendung erforderlich werdenden Rücknahmeentscheidung im Ermessenswege nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW verwehrt, ist nicht ersichtlich. Die Interessenlage, die zu der versorgungsrechtlich bedeutsamen Gesetzesänderung geführt hat, ist sowohl hinsichtlich der erstmalig in das Versorgungswerk eintretenden Syndikusanwälte als auch hinsichtlich des irrtümlich aufgenommenen Antragstellers vergleichbar. In beiden Fällen würden durch die Versagung der Aufnahme eines zuvor bereits praktizierenden Rechtsanwalts in ein Versorgungswerk Brüche in der Versorgungsbiografie auftreten. Insbesondere bei einem Kammerwechsel hat dies dazu geführt, dass eine bestehende berufsständische Versorgung nicht weitergeführt werden konnte, was den Gesetzgeber zur Gesetzesänderung bewogen hat. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte, BT-Drs. 18/5201, S. 1, 46 f. Diese Situation trifft auch für den Antragsteller zu, der von 1997 bis 2014 Versorgungsanwartschaften beim Versorgungswerk der Rechtsanwaltskammer Sachsen erworben hatte, nach seinem Umzug nach NRW ausschließlich wegen Überschreitens der Altersgrenze seine berufsständische Versorgung in NRW nicht weiterführen konnte, und nunmehr nicht in den Genuss der für Syndikusanwälte festgelegten Gesetzesänderungen kommen kann. Dass der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien eine rückwirkende Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung dann nicht zum Tragen kommen lassen wollte, wenn Rechtsanwälte erst nach Überschreiten einer Altersgrenze erstmals in die berufsständische Versorgung eintreten wollen, weil diese Personen ihre bisherige Versorgungsbiographie ohnehin nicht in der berufsständischen Versorgung zurückgelegt haben, vgl. Beschlussempfehlung und Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte, BT-Drs. 18/6915, S. 27, steht dem hier nicht entgegen. Der Antragsteller weist bereits eine langjährige berufsständische Versorgungsbiografie mit der Möglichkeit der Beitragsübertragung auf. Auch der Vorbehalt des Antragsgegners, dem Antragsteller stünde eine anderweitige Versorgung zur Verfügung, dürfte im Rahmen der Ermessenserwägungen nicht durchgreifen. Denn auch für die Rechtsanwälte, für die ausdrücklich die Gesetzesänderung vorgenommen worden ist, hätte eine künftige Alterssicherung über die gesetzliche Rentenversicherung bestanden. Hinweise darauf, dass der Antragsgegner aus versicherungsmathematischen Gründen an der Beibehaltung der Mitgliedschaft des Antragstellers gehindert wäre, sind weder vorgetragen noch angesichts der Einzigartigkeit dieses Falles ersichtlich. Schließlich dürfte der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens und in Reaktion auf den Vortrag des Antragstellers zu bedenken haben, dass während der Entstehungsgeschichte der Änderung des § 231 SGB VI europarechtliche Bedenken gegen die Altersgrenze von 45 Jahren geäußert worden sind. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte, BT-Drs. 18/6915, S. 27, Diesen ist gerade hier nachzugehen, weil der Antragsgegner durch seine Satzungsänderung eine rechtliche Situation geschaffen hat, in der selbst ältere nach NRW wechselnde Rechtsanwälte als der Antragsteller noch in das Versorgungswerk aufgenommen werden, während der Antragsteller, der (wenn auch irrtümlich) bereits aufgenommen war, nur deshalb aus der Mitgliedschaft wieder ausgeschlossen werden soll, weil er schon 2014 nach NRW gekommen ist. Mit dieser besonderen Interessenlage, auf die der Antragsteller sinngemäß hingewiesen hat, und die sich ausnahmsweise nur bei ihm wegen der irrtümlichen Feststellung der Mitgliedschaft und des hieraus folgenden Erfordernisses einer ermessensfehlerfreien Rücknahmeentscheidung stellt, hat sich der Antragsgegner nicht in dem Sinne auseinander gesetzt, dass er einen möglichen Verzicht auf die Rücknahme ernsthaft erwogen hat. Der Hinweis des Antragsgegners auf die Zulässigkeit generalisierender Stichtage, rechtfertigt allenfalls die Satzungsregelung als solche, geht aber auf die entstandene besondere Problemlage, die durch die versehentliche Aufnahme des Antragsteller entstanden ist, nicht weiter ein. Da dem Antragsgegner eine Ermessensentscheidung obliegt, ist die Verletzung der Anhörungspflicht nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Letzteres ist ‒ wie oben ausgeführt ‒ vorliegend jedoch nicht der Fall. Wegen der unterbliebenen Berücksichtigung wesentlicher besonderer Gesichtspunkte des Einzelfalls ist die Entscheidung des Antragsgegners mangels Ermessensausübung auch in der Sache fehlerhaft. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei geht der Senat in Anlehnung an Ziffer 14.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2/2013) bei der Streitwertbemessung von dem dreifachen Jahresbetrag des Beitrages für eine Mitgliedschaft in einem berufsständischen Versorgungswerk aus, der aufgrund der Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren war. Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.